So sánh Luật cạnh tranh 2018 và Luật cạnh tranh 2004 về M&A 

1. Tập trung kinh tế không còn thuộc nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh: 

Một trong các thay đổi lớn về mặt chính sách điều chỉnh về kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế của Luật cạnh tranh 2018 so với Luật cạnh tranh 2004 đó là việc Luật cạnh tranh 2018 đã bỏ hoạt động tập trung kinh tế ra khỏi nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh. Theo quy phạm định nghĩa tại Khoản 2 Điều 3 Luật cạnh tranh 2018 thì hạn chế cạn tranh chỉ bao gồm: (1) Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, (2) Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, (3) Hành vi lạm dụng vị trí độc quyền. 

Chúng ta thấy rằng hậu quả xấu của hoạt động tập trung kinh tế có thể dẫn tới hạn chế cạnh tranh thông qua hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, đó là lý do căn bản để Luật Cạnh tranh 2004 đưa hoạt động tập trung kinh tế vào điều chỉnh trong nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên bản thân hoạt động tập trung kinh tế không có tác động trực tiếp tới môi trường cạnh tranh. Bên cạnh đó, đây cũng là hoạt động tự nhiên trong đời sống sản xuất kinh doanh của các chủ thể có liên quan. Do đó, việc pháp luật cạnh tranh có sự điều chỉnh riêng đối với hoạt động tập trung kinh tế là phù hợp. 

Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh và lạm dụng vị trí độc quyền là những hành vi có chủ định và có động cơ hạn chế cạnh tranh, do đó thái độ của nhà nước đối với các hành vi này là “nghiêm cấm” trừ những trường hợp đặc biệt. Trong khi đó đối với hành vi tập trung kinh tế, bản chất của hành vi này không phải là hành vi luôn tiềm ẩn nguy cơ hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Tập trung kinh tế có thể mang lại những tác động tích cực đến nền kinh tế. Vì vậy nhà nước cần có chính sách kiểm soát phù hợp đối với hành vi này nhằm mục tiêu phát huy ưu điểm và hạn chế nhược điểm chứ không phải ngăn cấm tuyệt đối như nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh. 

Khác với pháp luật kiểm soát hạn chế cạnh tranh, pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế không hướng tới việc xử lý vi phạm bằng các chế tài ngăn cấm. Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế có tính định hướng và phân loại các hoạt động tập trung kinh tế. Sự ngăn cấm chỉ diễn ra đối với thiểu số trường hợp cần thiết. Theo đó, các quy định pháp luật cạnh tranh sẽ nhằm hạn chế tác động tiêu cực của tập trung kinh tế trên thị trường mà không phải theo hướng quy định các hành vi bị cấm. Do đó, quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế cần được tách riêng. 

Như vậy quy định về xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh chỉ bao gồm pháp luật xử lý đối với hai dạng hành vi là thỏa thuận hạn chế cạnh và lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Còn đối với tập trung kinh tế, pháp luật hướng tới kiểm soát nhiều hơn là ngăn cấm. Việc tách tập trung kinh tế ra khỏi nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh, sẽ giúp đánh giá hành vi này một cách toàn diện và đầy đủ hơn, theo đó, tập trung kinh tế không phải là đối tượng bị hạn chế thực hiện trong đời sống kinh tế. 

2. Tập trung kinh tế được chú trọng kiểm soát bằng công cụ hành chính, tiền kiểm: 

Quy chế tiền kiểm đã xuất hiện từ Luật cạnh tranh 2004. Theo đó, Luật Cạnh tranh 2004 xem mọi hoạt động TTKT là hành vi hạn chế cạnh tranh, tất cả hoạt động TTKT mà trong đó các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế, trừ trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ. 

Kế thừa Luật Cạnh trang 2004, Luật Cạnh tranh 2018 vẫn áp dụng phương thức tiền kiểm đối với TTKT. Cụ thể là: các doanh nghiệp tham gia TTKT phải nộp hồ sơ thông báo TTKT đển Uỷ ban Cạnh tranh Quốc gia để xem xét. Ngưỡng thông báo TTKT được quy định tại Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018, hướng dẫn thi hành tại Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ–CP. Trong vòng 30 ngày, UBCTQG phải thẩm định và ra thông báo: (1) Tập trung kinh tế được thực hiện; (2) Tập trung kinh tế phải thẩm định chính thức. Hết thời hạn này mà UBCTQG chưa ra thông báo chính thức thì TTKT được thực hiện. 

Trong trường hợp TTKT cần phải được thẩm định chính thức. Thẩm định chính thức dựa theo các tiêu chí được quy định tại Điều 31, Điều 32 Luật Cạnh tranh 2018, Điều 15, Điều 16 Nghị định 35/2020/NĐ–CP. Theo đó, bên cạnh những tiêu chí đánh giá TTKT có thể mang lại tác động tiêu cực, cũng cần phải xem xét những tác động tích cực mà TTKT có thể đem lại. Quá trình này phải được hoàn thành, và đưa ra quyết định trong vòng 90 ngày về một trong các nội dung: 

• TTKT được thực hiện; 
• Tập trung kinh tế có điều kiện: (i) Chia, tách, bán lại một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (ii) Kiểm soát nội dung liên quan đến giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế; (iii) Biện pháp khác nhằm khắc phục khả năng tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường; (iv) Biện pháp khác nhằm tăng cường tác động tích cực của tập trung kinh tế.;

• Tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm. 

Quá trình đánh giá chính thức có thể được gia hạn một lần, không quá 60 ngày đối với những trường hợp phức tạp. Bên cạnh đó, để đảm bảo quá trình thẩm định được thực hiện chính xác, UBCTQG có thể yêu cầu các bên liên quan cung cấp thêm thông tin, tài liệu; và yêu cầu sự tham vấn từ các cơ quan, bộ, ngành liên quan. 

Bên cạnh đó, khi các doanh nghiệp tiến hành TTKT vi phạm các quy định tại Điều 44 Luật Cạnh tranh 2018 có thể bị xử lý bằng các biện pháp xử phạt hành chính thống qua quá trình tố tụng Cạnh tranh. 

3. Tập trung kinh tế được đánh giá bởi nhiều tiêu chí toàn diện hơn: 

Nếu như Luật Cạnh tranh 2004 chỉ đánh giá TTKT theo một tiêu chí duy nhất thị phần trên thị trường liên quan, thì Luật Cạnh tranh 2018 đã mở rộng, xem xét và đánh giá TTKT trên nhiều tiêu chí hơn để có cái nhìn toàn diện và tổng quát hơn. 

Đầu tiên, việc đánh giá TTKT gây tác động hạn chế cạnh tranh vẫn là việc đầu tiên cần làm. Tuy nhiên, bên cạnh tiêu chí là thị phần của thị trường, Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra thêm 06 tiêu chí. Cụ thể là: 

• Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan;

• Mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; 
• Mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau;

• Lợi thế cạnh tranh do tập trung kinh tế mang lại trên thị trường liên quan; 
• Khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế tăng giá hoặc tăng tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu một cách đáng kể;

• Khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế loại bỏ hoặc ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập hoặc mở rộng thị trường;

• Yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.

Một điểm cần chú ý là Luật Cạnh tranh 2018 chỉ đưa ra tiêu chí đánh giá, tuy nhiên đánh giá như thế nào, lấy mức nào để đánh giá thì Luật Cạnh tranh 2018 lại giao quyền lại cho Chính phủ và các cơ quan có thẩm quyền. Điều này là hợp lý bởi lẽ tuỳ vào tình hình kinh tế, chính trị – xã hội của từng thời kỳ, tuỳ vào tình hình của từng ngành nghề kinh doanh, từng thị trường mà Chính phủ có thể linh động, điều chỉnh các mức đánh giá sao cho phù hợp. 

Bên cạnh xem xét các tác động tiêu cực, cũng cần thiết phải đánh giá các tác động tích cực của TTKT để có cái nhìn toàn diện, chính xác hơn đối với hoạt động TTKT. Bởi lẽ những tác động tiêu cực nếu vượt qua những tác động tiêu cực mà một hoạt động TTKT có thể đem lại thì không có lý do gì để ngăn cản hoạt động TTKT đó. Cũng giống như đối với các chỉ tiêu đánh giá tác động tiêu cực, các chỉ tiêu đánh giá tác động tích cực cũng được quy định tại Điều 32 Luật Cạnh tranh 2018 mà không đưa ra các mốc đánh giá cụ thể. Việc quy định những mốc đánh giá này được giao lại cho Chính phủ để đảm bảo tính linh động, khách quan, và tuỳ biến đối với từng thời kỳ, từng ngành nghề… Những tiêu chí đánh giá tác động tích cực cần được xem xét đến theo quy định bao gồm: 

• Tác động tích cực đến việc phát triển của ngành, lĩnh vực và khoa học, công nghệ theo chiến lược, quy hoạch của Nhà nước;

• Tác động tích cực đến việc phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa;
• Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.