Quyền hôn nhân và gia đình của nhóm người LGBT hiện nay có thể nói là đang bị hạn chế so với những người khác trong xã hội do trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều những quy định chưa trao quyền đầy đủ cho những người LGBT.
CÔNG TY LUẬT TNHH DƯƠNG GIA
Trụ sở chính: 89 Tô Vĩnh Diện, phường Khương Đình, Hà Nội.
Chi nhánh Đà Nẵng: 141 Diệp Minh Châu, phường Hoà Xuân, Đà Nẵng.
Chi nhánh TPHCM: 161A Đào Duy Anh, phường Đức Nhuận, TPHCM.
Tổng đài tư vấn pháp luật: 1900.6586
Số điện thoại Luật sư: 058.7999997
Email: luatsu@luatduonggia.vn
Trong xã hội hiện đại, do áp lực của cuộc sống, mục tiêu được con người kỳ vọng nhất trước ngưỡng cửa hôn nhân là gia đình trở thành một “mái ấm”, là nơi an toàn, yên ổn, là nơi con người được thỏa mãn nhất những nhu cầu tâm lý tình cảm. “Quyền được mưu cầu hạnh phúc” là một trong những quyền quan trọng nhất của con người mà Chủ tịch Hồ Chí Minh đã nêu ra trong Bản Tuyên ngôn độc lập đầu tiên. Mỗi con người, dù với những bản dạng giới hay xu hướng tính dục khác nhau thì đều có quyền được kiếm tìm hạnh phúc. Đó là những quyền tự nhiên gắn liền với mọi cá nhân và nhóm người LGBT cũng hoàn toàn có quyền được hưởng những quyền cơ bản này.
Quyền HN&GĐ của nhóm người LGBT hiện nay có thể nói là đang bị hạn chế so với những người khác trong xã hội do trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều những quy định chưa trao quyền đầy đủ cho những người LGBT, cụ thể như sau:
1. Quyền kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng của người đã thành niên thuộc nhóm LGBT:
* Quyền kết hôn
Quyền kết hôn là quyền nhân thân gắn liền với mỗi con người. Việc kết hôn nhằm xác lập quan hệ vợ chồng, trên cơ sở đó phát sinh các quan hệ huyết thống khác trong gia đình: quan hệ cha mẹ và con, ông bà với cháu, cô, dì, chú, bác, cậu ruột và cháu... Việc kết hôn chi phối trực tiếp đến việc hình thành các quan hệ gia đình, ảnh hưởng đến đến con cái, gia đình, xã hội, vì vậy việc Nhà nước công nhận quyền kết hôn giữa con người với con người cần được xem xét, cân nhắc từ nhiều khía cạnh, góc độ”.
Hiến pháp năm 2013 là bản Hiến pháp thể hiện sự tôn trọng các quyền tự nhiên gắn liền với nhân thân của con người. Điều 16 Hiến pháp năm 2013 quy định: “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội”. Điều này khẳng định sự công bằng đối với tất cả mọi người không có ngoại lệ và bao gồm cả nhóm người LGBT, được thể hiện rất rõ trong văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất. Từ quy định này của Hiến pháp có thể khẳng định: nhóm người LGBT tuy chiếm một số lượng nhỏ trong xã hội nhưng có quyền bình đẳng về mọi mặt trước pháp luật như những cá nhân khác.
Một trong những thay đổi của Luật HN&GĐ năm 2014 so với Luật HN&GĐ năm 2000 đó là việc loại bỏ quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính. Điều này là một bước tiến của các nhà làm luật khi đã có cái nhìn tích cực hơn về quyền mưu cầu hạnh phúc của nhóm người LGBT. Việc thực hiện quyền kết hôn của nhóm người LGBT có thể được thực hiện tùy theo từng trường hợp trong phạm vi phù hợp với qui định của pháp luật. Có thể phân biệt trong các trường hợp sau:
* Đối với người đồng tính, song tính
Do pháp luật HN&GĐ hiện hành đang hạn chế quyền kết hôn giữa những người cùng giới tính nên có một số không ít người là người đồng tính, người song tính thuộc nhóm người LGBT vẫn có những quan hệ hôn nhân với người dị tính. Xét trên khía cạnh luật pháp, việc kết hôn này là hoàn toàn hợp pháp, nhưng xét về xu hướng tính dục thì hai nhóm người này đang dùng mối quan hệ hôn nhân hợp pháp để che đậy xu hướng tính dục đồng tính hoặc song tính của bản thân họ. Trong quan hệ hôn nhân hợp pháp này, nhóm người đồng tính, song tính vẫn có đời sống tình dục với vợ hoặc chồng của họ và vẫn có thể có con như những cặp đôi dị tính khác. Tuy nhiên, việc phải duy trì mối quan hệ hôn nhân dị tính này khiến cho họ cảm thấy bị dày vò vì họ đang phải che đậy, sống trong vỏ bọc mà họ không mong muốn và nó trái ngược với cảm xúc, tình cảm của họ. Điều này không chỉ gây ra những vấn đề về tâm lý đối với những người có xu hướng tính dục đồng tính mà còn mang đến những tổn thương nhất định đối với vợ hoặc chồng trong quan hệ hôn nhân mà họ đang có. Không chỉ như vậy, việc dùng một mối quan hệ hợp pháp để làm “bình phong” rất dễ dẫn tới những quan hệ ngoài hôn nhân, bao gồm cả những quan hệ phù hợp với xu hướng tình dục của họ. Nếu như bên vợ, chồng là người di tính, có quan hệ ngoài hôn nhân, vi phạm nghĩa vụ chung thuỷ và nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng thì tuỳ theo mức độ vi phạm họ có thể bị bị xử phạt hành chính, xử lý hình sự khi có các điều kiện nhất định. Tuy nhiên, đối với bên vợ, chồng thuộc nhóm LGBT họ có quan hệ tình dục ngoài hôn nhân nhưng lại với một người cùng giới tính của họ thì hiện nay pháp luật chưa có qui định cụ thể để xử lý trường hợp này. Theo quan điểm của bản thân, thì nếu đang tồn tại hôn nhân hợp pháp, mà một bên vợ hoặc chồng lại có quan hệ ngoài hôn nhân với người khác thì dù với người khác giới tính hay cùng giới tính vẫn là vi phạm nghĩa vụ vợ chồng, vi phạm nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng và đều cần bị xử lý. Tuy nhiên, pháp luật cần có qui định cụ thể về vấn đề này.
* Đối với người chuyển giới:
Khác với nhóm người đồng tính và song tính, nhóm người chuyển giới là những người có giới tính sinh học không trùng với bản dạng giới mà họ đang mang. Việc xác định bản dạng giới của họ cần quan tâm đến việc họ cảm nhận về giới tính của mình như thế nào. Người chuyển giới có giới tính sinh học hoàn toàn bình thường (là nam hoặc là nữ) nhưng họ lại có cảm nhận và mong muốn giới tính của mình không như giới tính mà họ đang có. Người chuyển giới có thể sử dụng các biện pháp can thiệp y học để chuyển giới từ nam sang nữ (male to female) và nữ chuyển giới sang nam (female to male), nhưng người chuyển giới không bắt buộc phải thực hiện phẫu thuật chuyển đổi giới tính mới được coi là người chuyển giới.
Đối với những người chuyển giới chưa tiến hành can thiệp y học nghĩa là họ đang tham gia các quan hệ xã hội, quan hệ pháp luật với giới tính sinh học thống nhất với các giấy tờ nhân thân được pháp luật công nhận. Khi họ thực hiện quyền kết hôn của mình với những người có giới tính sinh học khác với giới tính sinh học mà họ đang mang thì chỉ cần họ thỏa mãn được các điều kiện kết hôn quy định tại Điều 8 Luật HN&GĐ 2014 thì việc kết hôn của họ không có gì thay đổi so với những người dị tính khác và vẫn được công nhận là hôn nhân hợp pháp. Tuy nhiên, điều kiện về sự tự nguyện kết hôn của người chuyển giới có thực sự được đảm bảo? Người chuyển giới có bản dạng giới khác với giới tính sinh học, do đó người chuyển giới nam nghĩ mình là người đàn ông nên họ có xu hướng tính dục và mong muốn yêu một người nữ giới, người chuyển giới nữ cũng tương tự như vậy. Việc người chuyển giới kết hôn với một người khác với giới tính sinh học của mình có thể xuất phát từ rất nhiều lý do như: từ sức ép của gia đình, từ định kiến của xã hội, từ mặc cảm tâm lý của chính những người chuyển giới nên họ chấp nhận kết hôn để che giấu con người thật của họ. Điều này khiến cuộc sống hôn nhân của người chuyển giới không hạnh phúc, hôn nhân không tồn tại lâu dài.
Không giống như những người chuyển giới dùng những quan hệ hôn nhân để che giấu đi mong muốn thật của mình, một bộ phận những người chuyển giới thể hiện rõ về xu hướng tính dục, bản dạng giới của bản thân. Họ thể hiện mong muốn được yêu và kết hôn với những người có cùng giới tính sinh học với mình. Hiện nay, pháp luật Việt Nam không cấm những người chuyển giới yêu một người có cùng giới tính sinh học nhưng nếu họ kết hôn với nhau sẽ không được công nhận, nếu người chuyển giới đó chưa phẫu thuật để chuyển đổi giới tính. Việc một cá nhân có đủ điều kiện kết hôn hay không được xác định dựa trên những giấy tờ pháp lý về nhân thân của cá nhân đó. Đối với những người chuyển giới chưa thực hiện can thiệp y học thì giới tính được pháp luật công nhận và giới tính sinh học của họ đang trùng nhau nhưng không trùng với bản dạng giới của họ. Điều này sẽ gây cản trở người chuyển giới thực hiện quyền kết hôn của mình.
Đối với những người chuyển giới, để thực hiện quyền kết hôn được pháp luật thừa nhận theo Luật HN&GĐ 2014 thì người chuyển giới cần thực hiện việc chuyển đổi giới tính. Sau khi việc chuyển đổi giới tính được thực hiện, pháp luật sẽ công nhận quyền nhân thân theo giới tính mà họ đã chuyển đổi. Điều này đã phần nào giúp cho người chuyển đổi giới tính một hướng mở trong việc thực hiện quyền kết hôn của mình. Trên thực tế, Luật HN&GĐ chưa có những quy định cụ thể về quyền kết hôn dành riêng cho người chuyển đổi giới tính, việc này gây ảnh hưởng trực tiếp đến nhu cầu kết hôn của những nhóm người này.
Đối với người chuyển đổi giới tính nếu như áp dụng điều kiện kết hôn giống như những người dị tính theo Luật HN&GĐ thì sẽ xuất hiện một số vấn đề bất cập. Ví dụ như về độ tuổi kết hôn: một cá nhân chuyển đổi giới tính từ nam sang nữ khi người này đang 19 tuổi; xét về điều kiện trước khi người này đi chuyển đổi giới tính có giới tính sinh học là nam giới thì người này chưa đủ tuổi kết hôn nhưng sau khi chuyển đổi giới tính thành nữ giới thì người này lại đủ tuổi kết hôn; hoặc ngược lại. Pháp luật Việt Nam hiện nay căn cứ vào giới tính sinh học và giới tính trên giấy tờ pháp lý của một cá nhân để xem xét điều kiện kết hôn và khi một cá nhân là người đã chuyển đổi giới tính thì được phép thay đổi những quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã chuyển đổi. Như vậy, theo pháp luật hiện hành thì việc xác định một cá nhân chuyển đổi giới tính có đủ tuổi kết hôn hay không sẽ căn cứ vào giới tính mới sau khi đã chuyển đổi và các quyền nhân thân mới của họ. Như vậy người chuyển giới từ nam sang nữ khi đủ mười tám tuổi sẽ được kết hôn và người chuyển giới từ nữ sang nam khi đủ mười tám tuổi chưa được kết hôn. Luật HN&GĐ năm 2014 căn cứ vào sự phát triển tâm sinh lý của con người để giới hạn độ tuổi kết hôn nhằm đảm bảo cho quan hệ hôn nhân có thể tồn tại, hạnh phúc, bền vững. Do đó, việc thay đổi độ tuổi kết hôn theo giới tính mới của người chuyển giới khi cá nhân chuyển đổi giới tính như vậy không đảm bảo được sự phát triển tâm sinh lý của cá nhân, bên cạnh đó người chuyển giới có sự can thiệp y học phải trải qua quá trình phẫu thuật ảnh hưởng đến sức khỏe, tinh thần,... nên việc thay đổi tuổi kết hôn khi thay đổi giới tính mới hoàn toàn không phù hợp với ý nghĩa về giới hạn độ tuổi kết hôn theo mục đích của Luật.
*Quyền chung sống với nhau như vợ chồng:
Cũng giống như quyền kết hôn, việc chung sống với nhau như vợ chồng giữa những người thuộc nhóm người LGBT đang tồn tại là một thực tế khách quan trong xã hội hiện đại. Nhu cầu được chung sống với nhau của những người thuộc nhóm người LGBT xuất phát từ quyền tự nhiên của một con người. Việc chung sống với nhau như vợ chồng giữa những người thuộc nhóm LGBT là một thực tế khách quan bất chấp mọi rào cản từ phía gia đình, xã hội. Điều này đặt ra một vấn đề cho pháp luật hiện hành đó là cần phải có những quy định cụ thể để điều chỉnh quan hệ chung sống này.
Luật HN&GĐ năm 2014 đã nêu ra khái niệm chung sống như vợ chồng là việc nam, nữ tổ chức cuộc sống chung và coi nhau là vợ chồng”. Với quy định này đã phần nào làm ảnh hưởng đến quyền hôn nhân và gia đình của nhóm người LGBT vì trên thực tế, quan hệ chung sống có thể diễn ra giữa nam và nữ hoặc có thể diễn ra giữa những người LGBT có cùng giới tính. Theo qui định của pháp luật hiện hành có thể khẳng định rằng việc những người thuộc nhóm LGBT có quan hệ chung sống với nhau không bị coi là hành vi trái pháp luật, tuy nhiên việc chung sống này không làm phát sinh quan hệ vợ chồng giữa hai bên cùng chung sống.
Việc chung sống như vợ chồng giữa những người LGBT là trái pháp luật khi quan hệ chung sống diễn ra giữa hai người có cùng giới tính (là nam với nam, là nữ với nữ) nhưng một trong hai người đang có hôn nhân hợp pháp với một người dị tính khác. Hoặc trường hợp giữa những người thuộc nhóm người LGBT chung sống với nhau như vợ chồng lại có quan hệ huyết thống trong phạm vi ba đời, hoặc có quan hệ thích thuộc về trực hệ...mà pháp luật cấm không được chung sống với nhau như vợ chồng cũng bị coi là trái pháp luật. Hành vi này đã vi phạm các hành vi bị cấm quy định tại điểm c, điểm d khoản 2 Điều 5 Luật HN&GĐ năm 2014; do đó quan hệ chung sống này có thể bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp luật”.
Trong trường hợp việc chung sống với nhau như vợ chồng giữa những người LGBT có các dấu hiệu của cấu thành tội phạm như việc giao cấu với người dưới 16 tuổi, hành vi cưỡng dâm, hiếp dâm, dâm ô... thì sẽ bị xử lý về hình sự. Tuy nhiên, theo các quy định hiện hành của pháp luật hình sự, chủ thể và nạn nhân của các hành vi phạm tội trên phải là những người khác giới tính. Theo qui định của pháp luật hình sự hiện hành, những hành vi liên quan đến các loại tội phạm tình dục có thể xảy ra giữa những người cùng giới tính như hành vi dâm ô, hiếp dâm, cưỡng dâm... Điều này thực sự không còn phù hợp với thực tế đời sống hiện nay, nên gây khó khăn cho việc điều tra, xét xử các vụ việc có dấu hiệu cưỡng ép trong quan hệ tình dục giữa những người cùng giới tính. Ví dụ: người nữ chuyển giới thành nam, thực hiện hành vi hiếp dâm, nhưng trong quá trình điều tra, người này đã chứng minh mình không phải là nam giới, nên không có đủ các dấu hiệu để cấu thành tội hiếp dâm theo Điều 141 Bộ luật hình sự. Đối với các tội xâm phạm danh dự, nhân phẩm, quyền được tôn trọng và bất khả xâm phạm về tình dục của người khác trong Bộ luật hình sự chưa quy định rõ chủ thể của những hành vi này không chỉ là nam mà còn có thể là nữ. Mặt khác, hành vi có tính chất cưỡng ép để quan hệ tình dục trong những tội phạm này có thể xảy ra giữa những người cùng giới tính. Hiện nay đã xuất hiện trường hợp người có xu hướng tính dục đồng tính có hành vi ép buộc, cưỡng bức người cùng giới tính với mình có quan hệ tình dục hoặc có các hành vi tình dục khác nhằm thỏa mãn dục vọng của bản thân. Nạn nhân của những hành vi này dù muốn tố cáo cũng rất khó vì không có cơ sở để chứng minh.
Việc chung sống với nhau giữa những người LGBT xuất phát từ những nhu cầu tự nhiên của con người và pháp luật hiện nay không cấm hành vi này. Tuy nhiên quan hệ chung sống này cũng chưa có được sự điều chỉnh rõ ràng của pháp luật. Việc chung sống giữa những người LGBT sẽ làm phát sinh ra nhiều vấn đề liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của cả hai như: việc chăm sóc, giúp đỡ lẫn nhau; việc đóng góp để xây dựng cuộc sống chung; việc đại diện cho nhau. Theo Luật HN&GĐ năm 2014, mới dừng lại việc giải quyết hậu quả pháp lý của việc nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng không đăng ký kết hôn mà chưa có quy định đặc thù để giải quyết hậu quả pháp lý của cặp đôi thuộc nhóm người LGBT đang có quan hệ chung sống với nhau. Ví dụ, một cặp đồng tính nữ chung sống trong quan hệ vợ chồng, đã thoả thuận cho một bên sinh con bằng kỹ thuận hỗ trợ sinh sản (với tư cách là người độc thân về mặt pháp lý) và cả hai cùng có nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục đứa trẻ đó. Vậy khi họ chấm dứt quan hệ chung sống như vợ chồng không thể giải quyết tương tự như trường hợp một cặp nam nữ chung sống như vợ chồng và có con chung được.
Trong quan hệ chung sống với nhau như vợ chồng, khi các cặp đôi là người LGBT chung sống như vợ chồng muốn được đảm bảo quyền và nghĩa vụ đối với nhau thì có thể thoả thuận trong khuôn khổ của pháp luật dân sự. Ví dụ để thực hiện các giao dịch với một bên thứ ba liên quan đến tài sản là bất động sản (như nhà, đất) hai người LGBT chung sống như vợ chồng vẫn có thể làm đồng chủ sở hữu nhưng không phải trên tư cách là vợ chồng. Tương tự như vậy, do không phát sinh quan hệ vợ chồng nên việc hai bên không thể có tư cách đại diện đương nhiên cho nhau trong các trường hợp cần phải đại diện trước bên thứ ba mà cần có sự ủy quyền theo pháp luật dân sự. Ví dụ như khi một trong hai bên bị nguy hiểm đến tính mạng, sức khoẻ và phải phẫu thuật gấp thì việc ký giấy tờ khẩn cấp để tiến hành phẫu thuật chỉ dành cho những người thân thích. Nếu không được thừa nhận hôn nhân cùng giới tính thì người còn lại không đương nhiên được ký giấy tờ này.
2. Quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm, được bảo vệ trước các hành vi bạo lực của người đã thành niên thuộc nhóm LGBT:
Bạo lực đối với nhóm người LGBT là hành động của cá nhân hoặc một nhóm người hoặc sự thi hành luật đối với những người bị coi là vi phạm tiêu chuẩn dị tính luyến ái hoặc chuẩn mực giới tính và tình dục. Thái độ thù ghét đối với người LGBT thường xảy ra vì ghê sợ đồng tính luyến ái. Hành vi bạo lực cũng có thể bị qui kết là do xã hội, cũng có thể là do tôn giáo, văn hóao. Hành vi bạo lực do quan niệm của người thực hiện hành vi về tình dục có thể dẫn đến giết người.
Ai cũng có thể là nạn nhân của những hành vi bạo lực, bất kể giới tính, tuổi tác, xu hướng tính dục hay bản dạng giới. Tuy nhiên, nhóm người LGBT được coi là nhóm người yếu thế và dễ bị tổn thưởng hơn trong xã hội do họ chỉ chiếm thiểu số và phải gánh chịu rất nhiều quan điểm xã hội trái chiều, tiêu cực, thiếu thiện chí về nhóm người này. Chính vì lý do đó, nhóm người LGBT có thể là đối tượng của nhiều hành vi bạo lực khác nhau từ những sự kỳ thị của xã hội đến những hành vi bạo lực tình dục như quấy rối, lạm dụng tình dục, thậm chí nhóm người LGBT còn phải chịu những bạo lực đến từ chính gia đình của họ.
Nhóm người LGBT thường là nạn nhân của các cuộc tấn công nhắm vào một người chỉ vì xu hướng tình dục hoặc bản dạng giới của họ, thường được thúc đẩy bởi mong muốn trừng phạt những người (có vẻ là) chống lại chuẩn mực về giới và được xem là một dạng của bạo lực giới. Trên toàn cầu, bạo lực tình dục đối với người LGBT đã được báo cáo rộng rãi, bao gồm: cưỡng hiếp để “trừng phạt” hoặc “sửa chữa”, trong đó đàn ông hãm hiếp phụ nữ đồng tính với lý do cố gắng “chữa trị” cho nạn nhân. Người LGBT có thể phải đối mặt với những khó khăn trong việc tiếp cận các dịch vụ y tế thiết yếu sau khi trải qua bạo lực vì có thể họ sợ các nhà cung cấp dịch vụ phân biệt đối xử và kỳ thị họ. Do đó, điều quan trọng là khung pháp lý bảo vệ cộng đồng LGBT khỏi tất cả các hình thức bạo lực, phân biệt đối xử và các dịch vụ nhạy cảm.
Theo các quy định của pháp luật dân sự về quyền được bảo đảm an toàn tính mạng, sức khỏe, thân thể, bảo đảm về danh dự, nhân phẩm, uy tín của cá nhân thì đây là những quyền nhân thân rất quan trọng. Bất kỳ chủ thể nào xâm phạm bất hợp pháp đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe, thân thể của cá nhân đều sẽ chịu những chế tài của pháp luật. Tuy nhiên, việc bảo đảm và thực hiện nhóm quyền này của những người LGBT trên thực tế là rất khó vì họ thường là nạn nhân của chính những người thân của họ trong gia đình, hoặc bị từ chối tham gia vào các quan hệ xã hội xuất phát từ sự phân biệt đối xử, kỳ thị của xã hội. Hiện nay pháp luật chưa có những quy định cụ thể cho việc xử lý triệt để các hành vi vi phạm các quyền này của nhóm người LGBT.
Hầu hết nhóm người LGBT công khai xu hướng tính dục của mình đều đã và đang phải chấp nhận các hình thức bạo lực khác nhau, từ bạo lực tinh thần đến thể xác và hầu như những hành vi bạo lực đó đến từ gia đình, người thân của họ. Khi gia đình biết họ thuộc nhóm người LGBT thường có xu hướng thất vọng, sốc hoặc hoảng loạn. Do những định kiến về nhóm người LGBT từ trước đến này và suy nghĩ lo lắng đến danh dự, tương lai của gia đình nên thông thường gia đình thường có những hành vi bạo lực đối với người LGBT như: đánh đập, xích, nhốt con hoặc có những hành vi cấm đoán khác. Phần lớn các hành vi bạo lực gia đình mà những người LGBT phải chịu đều là những hành vi bạo lực cả về thể xác và tinh thần. Đối với người những người LGBT đã trưởng thành thì gia đình thậm chí còn ép buộc họ kết hôn theo sự sắp đặt của cha mẹ như một phương pháp “chữa trị” cho những “lệch lạc” về giới tính của họ. Điều này đã xâm phạm quyền và lợi ích của nhóm người LGBT một cách nghiêm trọng.
Luật Phòng, chống bạo lực gia đình năm 2007 đã quy định “Bạo lực gia đình là hành vi cố ý của thành viên gia đình gây tổn hại hoặc có khả năng gây tổn hại về thể chất, tinh thần, kinh tế đối với thành viên khác trong gia đìnho, “Hành vi bạo lực gia đình tại khoản 1 Điều này cũng được áp dụng đối với thành viên gia đình của vợ, chồng đã ly hôn hoặc nam, nữ không đăng ký kết hôn mà chung sống với nhau như vợ chồng” (Khoản 2 Điều 2). Trong thời điểm hiện nay, khi có hành vi bạo lực giữa họ với nhau chỉ có thể áp dụng các quy định chung về xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại Nghị định số 144/2021/NĐ–CP ngày 31 tháng 12 năm 2021 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội, phòng chống tệ nạn xã hội; phòng cháy và chữa cháy; phòng chống bạo lực gia đình (sau đây gọi tắt là Nghị định số 144/2021/NĐ–CP). Tuy nhiên, do pháp luật hiện đang chưa thừa nhận hôn nhân giữa những người có cùng giới tính nên điều luật áp dụng cho hành vi bạo lực giữa cặp đôi cùng giới tính chung sống như vợ chồng lại thuộc phần xử lý hành vi vi phạm hành chính về an ninh, trật tự, an toàn xã hội. Điều 7 Nghị định số 144/2021/NĐ–CP đã quy định một số hành vi vi phạm có thể áp dụng cho hành vi bạo lực đối với cặp đôi cùng giới tính chung sống như vợ chồng như: có cử chỉ, lời nói thô bạo, khiêu khích, xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người khác, đánh nhau, thuê hoặc lôi kéo người khác đánh nhau, xâm hại hoặc thuê người khác xâm hại đến sức khoẻ của người khác.
Do sợ bị kỳ thị và phân biệt đối xử, nhiều người LGBT đã chọn cách che giấu bản thân mình, không dám sống thật, thậm chí còn kết hôn với người khác giới để tạo vỏ bọc là một người dị tính (gọi là kết hôn dị tính giả). Theo kết quả nghiên cứu nam đồng tính* , 19% người được hỏi dự định lập gia đình với người khác giới, 40% không muốn và 41% chưa có ý định rõ ràng. Lý do muốn lập gia đình được đưa ra là muốn có con (46%), sức ép gia đình (50%), muốn có ai đó để nương tựa (44%) và áp lực xã hội (40%). Điều này gây ra những sức ép về tâm lý, lo lắng và có thể dẫn đến những đổ vỡ gia đình khi phát hiện. Đối với quan hệ giữa vợ và chồng mà cả hai người là người dị tính thì việc thực hiện quyền tình dục phải luôn đảm bảo sự đồng thuận, tự nguyện, tôn trọng, an toàn. Tuy nhiên, đối với quan hệ vợ chồng là “kết hôn dị tính giả” khi thực hiện quyền tình dục đã có những hành vi xâm phạm đến quyền tình dục của nhau như ép buộc quan hệ tình dục, ép buộc sử dụng hoặc không sử dụng biện pháp tránh thai khi quan hệ tình dục, cấm vận quan hệ tình dục, Luật Phòng, chống bạo lực gia đình và các văn bản hướng dẫn đã quy định khá cụ thể các hành vi bạo lực tình dục, tuy nhiên cũng không bao quát được toàn bộ những hành vi xâm phạm quyền tình dục do một bên vợ hoặc chồng thực hiện đối với chồng hoặc vợ của mình. Trong thực tế, việc áp dụng các chế tài này đối với một bên vợ hoặc chồng đã có hành vi đó là rất khó khăn. Bởi lẽ, đây là dạng bạo lực không nhìn thấy, khó phát hiện, hơn nữa, nạn nhân (là người thuộc nhóm LGBT) thường không dám chia sẻ, không yêu cầu được bảo vệ. Thông thường những hành vi này nếu đi liền với những hành vi bạo lực gia đình khác như đánh đập, ngược đãi, xúc phạm danh dự, nhân phẩm thì mới dễ xử lý hành vi vi phạm quyền tình dục của vợ hoặc chồng.
3. Quyền được chuyển đổi giới tính và công nhận các quyền hôn nhân và gia đình theo giới tính mới sau khi đã chuyển đổi:
Vấn đề chuyển đổi giới tính của người chuyển giới đã dần dần được pháp luật ghi nhận với những thay đổi nhất định theo thời gian. Trước đây, trong BLDS năm 2015, pháp luật có ghi nhận quyền xác định lại giới tính, theo đó, cá nhân có quyền xác định lại giới tính nếu thỏa mãn điều kiện: giới tính của cá nhân bị khuyết tật bẩm sinh hoặc giới tính của cá nhân chưa định hình chính xác và cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính4. Văn bản hướng dẫn về điều khoản này là Nghị định số 88/2008/NĐ–CP nghiêm cấm hành vi thực hiện việc chuyển đổi giới tính đối với những người đã hoàn thiện về giới tính*. Điều này có nghĩa là nếu có khuyết tật bẩm sinh thì được can thiệp y học để xác định lại giới tính còn nếu can thiệp y học chỉ là để thay đổi giới tính theo mong muốn để được sống theo đúng với bản dạng giới của mình thì không cho phép. Điều đó có nghĩa là, theo văn bản này thì người chuyển giới bị cấm phẫu thuật chuyển giới để có thể sống thật với bản thân mình. Do không được quyền thay đổi nên các cá nhân LGBT phải chấp nhận một trong hai sự lựa chọn: một là vẫn tiếp tục tồn tại trong trái ngược giữa hình hài cơ thể và mong muốn, tâm tư bên trong hai là tự mình thực hiện việc thay đổi không được sự bảo hộ của pháp luật. Đối với những trường hợp tự thực hiện việc phẫu thuật thẩm mỹ thay đổi giới tính về cơ thể, các cá nhân này rất khó để tham gia vào các quan hệ pháp luật. Cụ thể: họ không đủ căn cứ để xin thay đổi họ tên, giới tính trong các giấy tờ của mình; họ rất khó được áp dụng quy định pháp luật hợp lý để giải quyết các trường hợp bị xâm phạm về danh dự, nhân phẩm (như các trường hợp đã phân tích bên trên); họ không thể thực hiện được việc kết hôn phù hợp với cơ thể mới...
Thực tiễn tại Việt Nam đã cho thấy, chuyển đổi giới tính là nhu cầu của không ít người chuyển giới. Trong quá trình xây dựng Bộ luật dân sự năm 2015, vấn đề có nên ghi nhận quyền chuyển đổi giới tính hay không nhận được rất nhiều sự quan tâm cũng như các tranh luận trái chiều. Bên cạnh những lý do ủng hộ (bảo đảm quyền con người, quyền được sống đúng với bản thân...) thì cũng có nhiều lý do phản đối (gây xáo trộn gia đình, xã hội, yếu tố truyền thống, lạm dụng chuyển giới...). Ngày 24/11/2015, có 3997446 đại biểu Quốc hội khóa XIII (chiếm 80,77%) tán thành quy định về vấn đề chuyển đổi giới tính*. Theo đó, Bộ luật dân sự năm 2015 ghi nhận tại Điều 37: “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan“47. Có thể nói đây là bước đột phá về quan điểm lập pháp của Việt Nam khi lần đầu tiên ghi nhận quyền chuyển đổi giới tính trong Bộ Luật Dân sự thể hiện pháp luật đã và đang đáp ứng với nhu cầu thực tiễn đặt ra của xã hội.
Khác với vấn đề quyền kết hôn của cặp đôi cùng giới, vấn đề chuyển giới có những nét riêng biệt cần được ghi nhận sớm. Ví dụ như nhiều công dân Việt Nam đã ra nước ngoài phẫu thuật và quay về Việt Nam sống, gặp nhiều khó khăn trong cuộc sống; một số trường hợp bị xâm hại tình dục mà không được bảo vệ thích đáng, không được thay đổi giấy tờ nên khó khăn trong một số công việc hàng ngày, nhiều trường hợp phẫu thuật “chui” nên gặp rủi ro về y tế, tính mạng... Chính vì lý do đó mà quyền chuyển đổi giới tính có lẽ là quyền mà các cá nhân thuộc nhóm LGBT mong mỏi được thụ hưởng hơn cả nhưng đây cũng là quyền mà đến thời điểm hiện tại, những người thuộc nhóm người LGBT hầu hết không thể áp dụng được. Điều này có nguyên nhân là do việc quyền chuyển đổi giới tính dù đã được qui định trong BLDS 2015 nhưng đến nay, vẫn chưa có văn bản quy định cụ thể về cơ chế, cách thức thực hiện quyền này. Điều này gây ra nhiều cản trở trong quá trình người LGBT tiếp cận và thực thi quyền này.
4. Quyền đối với tài sản của người đã thành niên thuộc nhóm LGBT:
Trong quan hệ về tài sản, BLDS năm 2015 ghi nhận quyền tài sản luôn có sự bình đẳng, thỏa thuận đối với mọi cá nhân và không có phân biệt hay hạn chế đối với những cá nhân là người thuộc nhóm LGBT. Trên thực tế, nhóm người LGBT là nhóm người chiếm thiểu số trong xã hội do đó khi áp dụng “chung” các quy định được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự của các cá nhân không thuộc nhóm LGBT thì cần có sự điều chỉnh và cân nhắc hơn trong việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của nhóm người LGBT.
Trong thực tế, Luật HN&GĐ hiện nay không thừa nhận hôn nhân giữa những có cùng giới tính. Như vậy có nghĩa là những cặp đôi có cùng giới tính (nam – nam, nữ – nữ) họ chỉ có thể quan hệ chung sống trên thực tế mà không thể thiết lập quan hệ vợ chồng dưới góc độ pháp lý. Tuy không được pháp luật thừa nhận nhưng trong quan hệ chung sống giữa những người LGBT họ vẫn xử sự với nhau như nhưng các cặp đôi dị tính nghĩa là vẫn coi quan hệ chung sống đó là quan hệ vợ chồng. Điều này sẽ dẫn đến những hậu quả liên quan đến việc bảo vệ lợi ích chính đáng về quyền tài sản trong quan hệ giữa những người LGBT, đó là: quyền sở hữu của từng cá nhân đối với tài sản (có thể chưa hẳn đã được xác định là tài sản chung); quyền sở hữu của từng cá nhân đối với tài sản, đặc biệt là của cá nhân “yếu thế” khi quan hệ của các cặp đôi LGBT tan vỡ, chia tay.
Thứ nhất, đối với quyền sở hữu của từng cá nhân đối với tài sản. Như đã phân tích ở trên, quan hệ chung sống với nhau của những người LGBT không được công nhận là quan hệ vợ chồng hợp pháp. Do đó, toàn bộ các quy định về sở hữu chung hợp nhất vợ chồng sẽ không được áp dụng để điều chỉnh các quyền tài sản của hai cá nhân trong quan hệ chung sống này. Nói cách khác, nếu họ sử dụng thu nhập kiếm được để mua tài sản, đó là tài sản riêng của họ, nếu họ cùng bỏ tiền ra mua chung thì tài sản đó là tài sản chung theo phần của họ; nếu họ không là người kiếm thu nhập để có tài sản thì trong thời gian sống chung, họ chỉ là người được chủ sở hữu hợp pháp của tài sản cho phép sử dụng chứ hoàn toàn không có quyền sở hữu đối với tài sản đó. Tức là, tài sản riêng của mỗi người vẫn thuộc sở hữu của người đó nếu hai bên không có bất kỳ một văn bản, thoả thuận nào về vấn đề cho phép người còn lại trở thành đồng sở hữu tài sản với mình.
Bên cạnh đó, để đảm bảo sự điều chỉnh đối với một số tài sản nhất định (thường là các tài sản có giá trị kinh tế lớn hoặc các tài sản ẩn chứa nguồn nguy hiểm), pháp luật yêu cầu chủ thể sở hữu các loại tài sản này phải thực hiện thủ tục đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Thông thường, người có tên trên giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản chính là chủ sở hữu duy nhất của tài sản đó. Tuy nhiên, có một số trường hợp, nếu quan hệ chung sống của nhóm người LGBT được pháp luật thừa nhận thì tài sản nếu được xác định có trong thời gian chung sống sẽ được xác định là sở hữu chung hợp nhất vợ chồng, do đó những tài sản này có được trong thời kỳ này và đứng tên chủ sở hữu trên giấy tờ chỉ là một người thì tư cách chủ sở hữu đối với tài sản đó vẫn thuộc sở hữu chung của cả hai. Đối với những tài sản có giá trị kinh tế và những giá trị lớn nhưng chỉ đứng tên một bên trong quan hệ chung sống này và bên còn lại không có căn cứ để chứng minh rằng mình có tham gia đóng góp vào phần tài sản đó thì việc bảo vệ quyền sở hữu hoặc quyền lợi chính đáng của cá nhân LGBT khi mối quan hệ này không còn tồn tại là rất dễ bị xâm phạm.
Thứ hai, trong trường hợp cặp đôi LGBT chung sống chia tay sẽ có hai vấn đề về tài sản cần phải giải quyết đó là: tài sản của mỗi cá nhân và tài sản được xác định là có sự đóng góp từ hai phía hoặc do một bên cho phép bên còn lại trở thành đồng sở hữu. Về tài sản riêng, nếu như hai bên không có văn bản thỏa thuận nào về vấn đề cho phép người còn lại trở thành đồng sở hữu tài sản của mình thì tài sản của người nào sẽ thuộc về người đó. Về tài sản có sự đóng góp từ hai phía hoặc do một bên cho phép bên còn lại trở thành đồng sở hữu thì các tài sản đó được xem là “tài sản chung của hai người LGBT. Do đó, khi quan hệ chung sống này chấm dứt thì các tài sản chung này là đối tượng sẽ được xem xét, phân chia. Về vấn đề phân chia tài sản chung, pháp luật Việt Nam rất tôn trọng sự thoả thuận của các bên. Do đó, nếu trong quá trình chia tay, cặp đôi LGBT đã có thoả thuận về việc phân chia tài sản chung của LGBT thì pháp luật sẽ tôn trọng sự thoả thuận này.
Trường hợp cặp đôi LGBT không thoả thuận được về việc phân chia tài sản chung khi chấm dứt việc sống chung, thì một trong hai bên có quyền khởi kiện tại Toà án nhân dân có thẩm quyền để yêu cầu Toà án giải quyết. Trong trường hợp này, Toà án sẽ căn cứ vào quy định tại Điều 219 BLDS 2015 để tiến hành phân chia tài sản chung của hai người LGBT. Trong quá trình sử dụng tài sản ai có lỗi gây thiệt hại, hư hỏng, mất mát tài sản mà người có quyền sở hữu yêu cầu, thì người gây thiệt hại phải bồi thường theo Điều 170 BLDS năm 2015.
Chính vì pháp luật hôn nhân và gia đình của Việt Nam chưa công nhận hôn nhân giữa những người thuộc LGBT nên để bảo vệ tài sản của mình, đồng thời tránh trường hợp khó khăn sau khi chia tay, các cặp vợ chồng” LGBT trong quá trình sống chung nên thoả thuận và ghi nhận rõ phần giá trị sở hữu đối với các tài sản chung mà hai bên tạo lập trong quá trình chung sống. Như vậy sau khi chia tay, vấn đề về tài sản chung của cặp đôi LGBT sẽ được giải quyết một cách nhanh gọn, chính xác hơn.
Việc chung sống giữa những người thuộc nhóm LGBT với nhau không được công nhận có hôn nhân hợp pháp, nếu khi đang chung sống có một bên chết trước, thì người còn lại cũng không thể được hưởng thừa kế tài sản của người chết theo pháp luật.
Các cá nhân thuộc hàng thừa kế của người chết phải có một trong ba mối quan hệ: hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng. Trong đó, quan hệ hôn nhân được xác lập thông qua việc kết hôn hợp pháp giữa cá nhân nam và cá nhân nữ khi thỏa mãn những điều kiện kết hôn. Như đã nói ở trên, do quan hệ chung sống giữa những cặp đôi LGBT không được công nhận là vợ chồng nên khi một trong hai bên chết đi thì bên còn lại không được hưởng quyền thừa kế theo luật đối với tài sản riêng của nhau, họ chỉ có thể nhận được quyền thừa kế nếu như bên chết trước để lại di chúc cho họ thừa kế.
Trong thừa kế theo di chúc, về nguyên tắc ý chí của người để lại di chúc sẽ được tôn trọng đối với việc xác lập quyền thừa kế cho những người được họ chỉ định trong di chúc. Như vậy nếu trong mối quan hệ chung sống giữa những người LGBT, cá nhân người LGBT chết có để lại di chúc cho người LGBT còn lại thừa kế tài sản thì quyền thừa kế tài sản của người đó được pháp luật công nhận, tôn trọng và bảo đảm thực hiện. Nhưng vì không có mối quan hệ về nhân thân nào với nhau giữa hai bên chung sống như vợ chồng nên việc hưởng thừa kế di sản của họ bị giới hạn hơn, họ sẽ không được hưởng thừa kế bắt buộc của nhau theo quy định về người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc theo Điều 644 BLDS 2015. Điều này có nghĩa là, người LGBT chỉ được hưởng quyền thừa kế theo di chúc đối với phần di sản còn lại sau khi đã trừ đi phần mà những người có quan hệ thân thích, ruột thịt của người để lại di chúc được hưởng (mỗi người ít nhất bằng 2/3 suất của một người thừa kế theo luật). Đây là điều khác biệt rõ ràng đối với quan hệ chung sống giữa những cặp đôi LGBT không được pháp luật công nhận.
Cần phải nói rằng, cho dù trong con mắt của cộng đồng hôn nhân dị tính, những người LGBT có thể được coi là những con người không giống bình thường nhưng trên thực tế, quan hệ sống chung của họ cũng giống như bất kỳ cặp nam nữ dị tính nào khác. Đặc biệt đối với các gia đình chấp nhận chuyện hôn nhân đồng tính, tất cả các thủ tục cưới hỏi theo phong tục giữa cặp đôi LGBT hoàn toàn được tôn trọng và chỉ thiếu tờ giấy đăng ký kết hôn, cặp đôi về chung sống với nhau và có thể cùng với đại gia đình của một trong hai người. Như vậy, những công việc, trách nhiệm, bổn phận của cả “nam” và “nữ” trong cặp đôi LGBT trên thực tế, không khác biệt gì với vợ chồng dị tính trong xã hội. Tuy nhiên, xét về góc độ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của họ về tài sản chung hay quyền thừa kế tài sản thì họ hoàn toàn không được thụ hưởng vì không được công nhận là vợ chồng trước pháp luật, mặc dù họ thật sự có tình cảm, yêu thương và gắn bó với nhau như vợ chồng. Khi xây dựng pháp luật, một trong những nguyên tắc mà các nhà làm luật cần chú ý và cần trọng để tránh vi phạm trong từng điều luật đó là sự bảo vệ người yếu thế trong quan hệ dân sự, đó là sự đảm bảo bình đẳng giới (hoặc không phân biệt về giới) giữa các chủ thể. Nhưng những yếu tố này, hiện nay đang hoàn toàn bỏ ngỏ, không được điều chỉnh đối với cá nhân người LGBT. Xét cho cùng, pháp luật được xây dựng để hướng tới điều chỉnh các quan hệ xã hội sao cho phù hợp với bản chất của các quan hệ xã hội đồng thời bảo vệ được lợi ích chính đáng và hợp lý của các chủ thể.
5. Quyền được làm cha, mẹ của người thuộc nhóm LGBT:
Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam năm 2013, tại Khoản 2 Điều 36 ghi nhận “Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ và trẻ em”. Luật HN&GĐ năm 2014 đã bỏ quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính, điều này cho thấy pháp luật Việt Nam dần thừa nhận một thực tế là có tồn tại việc chung sống như vợ chồng giữa những người có cùng giới tính. Tuy nhiên việc chung sống như vợ chồng giữa những người LGBT chưa được sự thừa nhận và điều chỉnh của pháp luật. Do đó, việc chung sống như vợ chồng giữa những người LGBT là một quan hệ xã hội, mang tính chất là sự đáp ứng về nhu cầu tình cảm của họ với nhau.
Xuất phát từ cuộc sống chung của những người LGBT, nhu cầu có một “gia đình” hoàn chỉnh với những đứa trẻ là minh chứng cho tình cảm của cặp đôi là một nhu cầu tự nhiên. Tuy nhiên việc hai người cùng giới tính chung sống với nhau khó có thể có được “con ruột” một cách tự nhiên. Việc chung sống với nhau như vợ chồng của các cặp đôi LGBT không được pháp luật thừa nhận là vợ chồng nên việc thực hiện quyền sinh con hoặc nhận con nuôi đối với những cặp đôi thuộc nhóm này chỉ có thể thực hiện với tư cách là những người độc thân.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, những người thuộc nhóm LGBT có quyền thực hiện quyền làm cha, làm mẹ của mình thông qua hai cách thức cơ bản là sinh con hoặc nhận nuôi con nuôi.
* Quyền sinh con
Quyền sinh con thường chỉ được thực hiện đối với người LGBT là nữ giới. Với cấu trúc của cơ quan sinh dục, chỉ phụ nữ mới có thể thực hiện được chức năng thụ thai, mang thai và sinh con. Người nữ thuộc nhóm LGBT có thể thực hiện quyền làm mẹ của mình thông qua một số cách thức sau được pháp luật công nhận:
– Người phụ nữ thuộc nhóm LGBT có quan hệ sinh lý tự nhiên với một người đàn ông khác để sinh con, trên cơ sở đó xác lập quan hệ mẹ – con với đứa trẻ được sinh ra.
– Người phụ nữ thuộc nhóm LGBT có thể yêu cầu thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để sinh con khi không muốn có quan hệ tình dục với người đàn ông khác. Trong trường hợp thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để sinh con, người phụ nữ độc thân có thể nhận tinh trùng từ ngân hàng tinh trùng hoặc nhận phôi thai của người cho để thụ thai khi noãn của người phụ nữ đó không đảm bảo chất lượng để thụ thai. Khi đó, người phụ nữ độc thân được xác định là mẹ của đứa trẻ được sinh ra.
Đối với cặp đôi LGBG chung sống với nhau như vợ chồng, có thể là cặp đôi đồng tính nam hoặc cặp đôi đồng tính nữ đều không có khả năng tự mình sinh con chung một cách tự nhiên, do đó họ có thể thực hiện quyền làm mẹ bằng hai cách trên, nhưng chỉ xác lập quyền làm mẹ với cá nhân một người nữ LGBT đối với đứa trẻ.
Đối với cặp đôi đồng tính nam thì không thể tự mình sinh con, cũng không thể thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để sinh con. Người đồng tính nam có thể có quan hệ sinh lý tự nhiên với một người phụ nữ khác để sinh con, trong trường hợp đó, họ được xác định là cha của đứa trẻ.
Đối với người chuyển đổi giới tính có can thiệp y học để thay đổi cấu tạo, chức năng của cơ quan sinh dục, sau đó lại kết hôn với người có giới tính khác với giới tính mới của người đã chuyển đổi giới tính thì việc kết hôn của họ là hợp pháp. Họ có quyền thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để sinh con, bằng cách xin trứng, hoặc xin tinh trùng để thụ thai trong ống nghiệm hoặc xin phối của người cho, và phôi thai đó được đưa vào tử cung của người vợ để người vợ mang thai và sinh con. Do yêu cầu của sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản là phải do chính người vợ mang thai và sinh con nên điều này chỉ có thể thực hiện được đối với người nữ mà chưa có sự can thiệp y học làm thay đổi cấu tạo, chức năng của cơ quan sinh dục. Do đó việc thực hiện quyền làm cha, làm mẹ trong trường hợp này chỉ có thể xảy ra đối với người chuyển giới từ nữ sang nam, dù có tạo hình bộ phận sinh dục nam, nhưng chưa cắt bỏ tử cung, buồng trứng... nên vẫn có khả năng tự mình mang thai. Khi chuyển đổi giới tính từ nữ sang nam họ sẽ có quyền kết hôn với một người nữ khác, quan hệ hôn nhân đó được công nhận là hợp pháp, nên họ có quyền thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để sinh con. Trong trường hợp này, người thực hiện việc mang thai và sinh con có thể là người chuyển giới từ nữ sang nam hoặc là người phụ nữ kia. Con sinh ra được xác định là con chung của cả hai người mà không phụ thuộc vào việc đứa trẻ có cùng huyết thống di truyền với cặp vợ chồng này hay không.
Trong trường hợp người chuyển giới từ nam sang nữ, sẽ có quyền kết | hôn với một người nam, thì quan hệ hôn nhân mới được công nhận là hợp pháp. Do đó, trong trường hợp này cặp vợ chồng sẽ không thể có tự mình sinh con cũng như không được yêu cầu thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản vì họ không có khả năng tự mình mang thai và sinh con.
Với các cặp đôi đã chuyển đổi giới tính mà sau đó kết hôn và được công nhận có hôn nhân hợp pháp với giới tính mới sẽ không thể thực hiện quyền làm cha mẹ bằng việc nhờ mang thai hộ. Bởi vì việc mang thai hộ đòi hỏi đứa con phải được thụ thai bằng chính trứng của người vợ với tinh trùng của người chồng, mà điều kiện này thì cặp đôi chuyển đổi giới tính không thể đáp ứng được.
* Quyền nhận nuôi con nuôi
Tại Việt Nam, vì pháp luật chưa ghi nhận quyền kết hôn hoặc sống chung có đăng ký của cặp đôi cùng giới tính nên hiện nay một cặp đôi cùng giới tính không có quyền nhận con nuôi chung. Luật Nuôi con nuôi 2010 quy định “một người chỉ được làm con nuôi của một người độc thân hoặc của cả hai người là vợ chồng” (Khoản 3 Điều 8). Trong trường hợp cặp đôi đồng tính chung sống với nhau như vợ chồng thì pháp luật chỉ cho phép một bên được nhận nuôi con nuôi và được xác lập quan hệ giữa cha nuôi hoặc mẹ nuôi với đứa trẻ, và đó là con nuôi riêng của người đó. Bên kia không tồn tại bất kỳ quyền và nghĩa vụ gì giữa cha/mẹ và con về mặt pháp lý với đứa trẻ. Nếu người còn lại muốn nhận đứa trẻ làm con nuôi tiếp thì pháp luật về nuôi con nuôi hiện hành cũng không đặt ra vấn đề nuôi con nuôi lần hai. Trong thực tế hiện nay, các cặp đôi LGBT chung sống với nhau như vợ chồng họ đang khao khát được nhận con nuôi chung để có được một gia đình hoàn chỉnh và được thực hiện quyền làm cha/mẹ của mình thì pháp luật đã hạn chế quyền này của họ Điều này xuất phát từ nhiều lý do khác nhau như phong tục tập quán, quan niệm truyền thống, nhận thức....
Đối với cặp đôi mà một bên hoặc cả hai bên đã thực hiện việc chuyển đổi giới tính và đã kết hôn với nhau phù hợp với giới tính mới được chuyển đổi, được công nhận là hôn nhân hợp pháp, thì họ có quyền nhận nuôi con nuôi chung theo qui định của pháp luật.
Vấn đề nhận nuôi con nuôi của cặp đôi LGBT hiện đang gây ra rất nhiều tranh cãi. Một số ý kiến cho rằng việc đứa trẻ lớn lên dưới sự chăm sóc của cặp đôi cùng giới tính sẽ ảnh hưởng đến tâm lý, lối sống của trẻ. Tuy nhiên, điều này là không đúng vì trước khi thừa nhận hôn nhân đồng giới, nhiều nước đã tiến hành các nghiên cứu so sánh kết quả phát triển của trẻ em trong các gia đình hôn nhân truyền thống và các kiểu hình gia đình khác. Hội Nhi khoa Hoa Kỳ (The American Academy of Pediatrics – 2002), Hội Y học sinh sản Hoa Kỳ (The American Society for Reproductive Medicine – 2006) đã kết luận không có bằng chứng nào chỉ ra bất kỳ nguy cơ cho sự phát triển của trẻ khi trẻ được nuôi dưỡng trong các gia đình có hai ông bố hoặc hai bà mẹ48. Thực tế, hầu hết các nghiên cứu về gia đình trong vòng 40 năm gần đây các nước và vùng lãnh thổ thừa nhận một trong các hình thức chung sống của người đồng tính đều chỉ ra sự phát triển và hạnh phúc của trẻ lại phụ thuộc rất nhiều vào mối quan hệ giữa trẻ và người lớn, sự cởi mở, trao đổi giữa những người trong gia đình và trẻ, sức khỏe tâm trí, sự hòa hợp và hợp tác của những người lớn trong gia đình mà không phụ thuộc vào cấu trúc gia đình bố mẹ khác giới hay cùng giới, hay bố mẹ độc thân. Một số nghiên cứu còn chỉ ra những đứa con do đồng tính nữ sinh ra (nhờ xin tinh trùng) hoặc được nhận nuôi, được nuôi dưỡng trong gia đình đồng tính nữ thậm chí còn có một số khả năng vượt trội hơn trẻ em trong các gia đình hôn nhân truyền thống. Trong khi nghiên cứu về khả năng nuôi dạy con của các cặp đồng tính nam cho thấy sự vượt trội hơn các ông bố dị tính khi họ có cả các khả năng chăm sóc trẻ giống như người mẹ.
Tuy nhiên, trường hợp này cũng có thể dẫn đến một thực tế, khi mối quan hệ chung sống như vợ chồng chấm dứt thì có tranh chấp về đứa trẻ hay không? Và khi tranh chấp xảy ra thì ai sẽ là người được quyền ưu tiên nuôi dưỡng, chăm sóc đứa trẻ trước? Theo quan điểm của tác giả Toà án không thể áp dụng tương tự như việc giải quyết quan hệ giữa cha mẹ và con cái khi ly hôn. Trong trường hợp người đồng tính nữ là mẹ nuôi đứa trẻ luôn được quyền ưu tiên trước trong việc thực hiện quyền được chăm sóc, nuôi dưỡng và giáo dục đứa trẻ. Bởi khi thực hiện việc nuôi con nuôi, người mẹ đẻ đã tự nguyện chuyển giao quyền và nghĩa vụ của cha mẹ đối với con sang cho cha mẹ nuôi. Về nguyên tắc, giữa người mẹ đẻ và đứa trẻ đã chấm dứt quan hệ giữa cha mẹ và con, cho dù giữa mẹ đẻ và mẹ nuôi có thỏa thuận với nhau về việc còn giữ lại một số quyền của mẹ đẻ đối với đứa con đó. Hơn nữa, việc giữa hai người cùng giới tính nữ chấm dứt việc chung sống với nhau không phải là căn cứ để chấm dứt việc nuôi con nuôi. Việc xác định người mẹ đẻ của đứa trẻ còn quyền gì, mức độ đến đâu hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của mẹ nuôi và mẹ đẻ khi xác lập quan hệ nuôi con nuôi, do đó, khi việc chung sống như vợ chồng của hai người đồng tính nữ chấm dứt không thể áp dụng hậu quả pháp lý đối với con cái như những cặp nam nữ chung sống như vợ chồng có con chung được.
Một vấn đề đặt ra là, trong trường hợp người đàn ông đồng tính nam có quan hệ với một người phụ nữ khác mà có con thì đứa con đó là con riêng của họ. Khi đó người đồng tính nam cùng chung sống muốn nhận đứa trẻ này làm con nuôi thì có được không? Theo các quy định pháp luật hiện hành thì việc cho nhận con nuôi này có thể thực hiện được khi có sự đồng ý của cả cha, mẹ đẻ của đứa trẻ. Sau khi việc cho nhận con nuôi được hoàn thành, đứa trẻ được nhận nuôi về chung sống với người cha nuôi và cha đẻ của mình và trở thành con chung của cả hai người. Về vấn đề này, pháp luật của một số nước không cho phép người đồng tính được nhận con riêng của người bạn đồng tính cùng chung sống với mình làm con nuôi.
Với sự phân tích trên cho thấy, mặc dù pháp luật không cho phép việc nhận nuôi con nuôi chung giữa những người cùng chung sống không được thừa nhận là vợ chồng hợp pháp (dù chung sống cùng giới tính hay chung sống khác giới tính) nhưng trên thực tế, bằng các cách thức khác nhau, việc có con chung giữa hai người cùng chung sống vẫn có thể xảy ra. Số phận của đứa trẻ vẫn tùy thuộc vào sự xoay vần, sắp xếp của người lớn. Sở dĩ xảy ra điều đó là do pháp luật đã không quy định đầy đủ, rõ ràng về điều kiện hoàn cảnh của đứa trẻ được cho làm con nuôi. Theo chúng tôi, không phải bất cứ đứa trẻ nào cũng có thể được cho làm con nuôi. Chỉ những đứa trẻ không có gia đình, hoặc gia đình không có điều kiện nuôi dưỡng, chăm sóc thì việc cho trẻ làm con nuôi mới là cần thiết đối với sự tồn tại và phát triển của trẻ.
6. Quyền bình đẳng khi giải quyết ly hôn:
Điều 36 Hiến pháp 2013 quy định “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn. Hôn nhân theo nguyên tắc tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau”. Trong hầu hết các quy định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, ở mỗi điều luật đều quy định cụm từ “mọi người” hoặc “công dân”, nhưng riêng điều 36 Hiến pháp 2013 lại sử dụng thuật ngữ “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn...”. Tại sao Hiến pháp không dùng thuật ngữ như là “Mọi người có quyền kết hôn, ly hôn”, hay “Công dân có quyền kết hôn, ly hôn” mà lại chỉ rõ là “Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn”. Có thể thấy rằng quy định này đã thể hiện thái độ và quan điểm lập pháp trong việc chỉ thừa nhận quyền tự do kết hôn, li hôn của nam, nữ. Trong hoàn cảnh xã hội Việt Nam hiện nay, có thể pháp luật chưa sẵn sàng cho việc kết hôn giữa những người cùng giới tính, nhưng có thể trong một tương lai không xa, khi nhận thức xã hội có những thay đổi, trước đòi hỏi của thực tiễn đời sống xã hội, dựa trên những nguyên tắc hiến định, quyền tự do kết hôn giữa những người cùng giới tính sẽ được thừa nhận.
Do pháp luật hạn chế quyền kết hôn giữa những người cùng giới tính nên một số người thuộc nhóm LGBT vẫn kết hôn với người dị tính. Về mặt pháp lý, việc kết hôn này là hoàn toàn hợp pháp, nhưng thực chất người LGBT họ chỉ dùng hôn nhân để che đậy sự thực rằng họ là người thuộc nhóm LGBT, che dấu bản dạng giới hoặc xu hướng tính dục của họ. Trong đời sống vợ chồng, họ vẫn có đời sống tình dục với chồng hoặc vợ của họ, vẫn có thể có con, tức là họ vẫn thực quyền tình dục và đảm bảo quyền tình dục của chồng hoặc vợ của họ. Nhưng rõ ràng những hành vi đó hoàn toàn giả tạo, bản thân họ cũng bị dày vò, đau đớn, phải làm điều mà mình không muốn. Hơn nữa, họ còn làm tổn thương đến chồng hoặc vợ của họ. Dù sớm hay muộn thì chồng hoặc vợ của họ cũng phát hiện về tình trạng của họ, bởi quan hệ vợ chồng vốn rất nhạy cảm. Trong thực tế hiện nay không ít những trường hợp khi người chồng hoặc người vợ (là người dị tính) biết rằng vợ hoặc chồng của mình thuộc nhóm người LGBT, nhưng do địa vị công tác, do hoàn cảnh gia đình...mà không muốn ly hôn hoặc họ bị ngăn cản bởi chính chồng hoặc vợ của mình và không thể ly hôn. Điều này rất dễ dẫn tới những quan hệ ngoài hôn nhân, trong đó có quan hệ tình dục ngoài hôn nhân, bao gồm cả quan hệ tình dục giữa những người LGBT.
Trong trường hợp bên vợ, chồng là người dị tính, có quan hệ ngoài hôn nhân, vi phạm nghĩa vụ chung thuỷ, nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng thì tuỳ theo mức độ vi phạm họ có thể bị buộc chấm dứt hành vi chung sống như vợ chồng trái pháp luật khi chung sống như vợ chồng với người khác, hoặc bị huỷ việc kết hôn trái pháp luật khi họ kết hôn với người khác, hoặc có thể bị xử phạt hành chính, xử lý hình sự khi có các điều kiện nhất định. Tuy nhiên, đối với người vợ, người chồng là người thuộc nhóm LGBT họ có quan hệ tình dục ngoài hôn nhân nhưng lại với một người cùng giới tính với họ thì hiện nay pháp luật chưa có cơ sở pháp lý để xử lý trường hợp này. Có thể coi là họ vi phạm nghĩa vụ chung thuỷ, vi phạm nguyên tắc hôn nhân một vợ, một chồng hay không? Theo quan điểm của cá nhân, việc một bên trong quan hệ hôn nhân hợp pháp lại vi phạm nghĩa vụ chung thủy, có quan hệ chung sống như vợ chồng hoặc kết hôn với người khác đều cần bị xử lý như nhau mà không phụ thuộc vào việc người có hành vi vi vi phạm ngoài hôn nhân đó quan hệ với người cùng giới tính hay khác giới tính. Qui định của pháp luật tại điểm c khoản 2 Điều 5 Luật HN&GĐ năm 2014 chỉ dùng từ người khác? để chỉ quan hệ giữa một bên vợ hoặc chồng với bất cứ một người nào khác mà không phụ thuộc vào giới tính, xu hướng tính dục hay bản dạng giới của họ. Do đó, hành vi quan hệ chung sống như vợ chồng với người cùng giới tính của một bên vợ hoặc chồng là người thuộc nhóm LGBT vẫn cần xử lý bình thường như những trường hợp vi phạm khác. Hơn nữa theo qui định của pháp luật hiện hành, hành vi quan hệ tình dục không nhất thiết chỉ diễn ra giữa hai người khác giới tính. Tuy nhiên vấn đề này cần được qui định rõ trong văn bản hướng dẫn để thống nhất nhận thức trong việc xử lý các hành vi vi phạm nghĩa vụ của vợ chồng, vi phạm nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng).
Kết hôn, ly hôn thực sự là quyền của các cá nhân. Theo đó, cá nhân được tự do ý chí trong việc xác lập hoặc chấm dứt quan hệ hôn nhân với một người khác. Việc lựa chọn, quyết định này là hoàn toàn tự nguyện của người đó, không bị ép buộc, đe dọa hoặc chịu bất kỳ sức ép nào từ những người bên ngoài. Trong các quyền nhân thân của con người, quyền kết hôn, quyền ly hôn có thể xem là quyền nhân thân bị xâm phạm cơ bản nhất đối với nhóm người LGBT. Như trên đã phân tích, việc áp dụng các biện pháp chữa trị” thông qua chửi mắng, đánh đập, thậm chí là để người khác xâm hại tình dục với con cái khi cha mẹ biết con mình là LGBT nếu không đạt được “kết quả” như mong đợi, biện pháp được coi là “toàn năng” hơn cả của cha mẹ sẽ là ép con cái lập gia đình, với tư tưởng: “cứ lấy vợ/chồng là sẽ bình thường”. Tương tự như vậy, trong trường hợp nhóm người LGBT đã kết hôn nhưng không thể chịu đựng được cuộc sống “vỏ bọc” và muốn được sống thực với bản chất của mình, việc ly hôn của họ sẽ khó có thể được chấp nhận và càng khó có thể nhận được ủng hộ từ gia đình, bạn bè, xã hội.
Với tư cách xác lập quan hệ hôn nhân hợp pháp, người nữ là người LGBT (được pháp luật xác định là nữ) được đảm bảo tối đa quyền được ly hôn. Trong trường hợp họ đang mang thai hoặc đang nuôi con dưới 12 tháng tuổi, Luật HN&GĐ hạn chế “chồng không có quyền yêu cầu ly hôn trong trường hợp vợ đang có thai, sinh con hoặc đang nuôi con dưới 12 tháng tuổi” điều này nhằm đảm bảo cho việc thực hiện tốt nhất quyền của bà mẹ và trẻ em. Tuy nhiên, nếu người đồng tính nữ cảm thấy việc người chồng bị hạn chế yêu cầu ly hôn gây bất lợi cho họ, cho việc thực hiện quyền làm mẹ của mình thì họ có thể yêu cầu ly hôn vì họ không bị hạn chế quyền yêu cầu ly hôn. Về mặt pháp lý, xu hướng tình dục hay bản dạng giới không phải là yếu tố để tước đi quyền làm mẹ, quyền được nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con. Nhưng trên thực tế người chồng hoặc gia đình nhà chồng thường đưa ra yếu tố này để tranh chấp quyền nuôi con sau khi ly hôn, còn ngăn cản việc thăm nom con của người vợ là người LGBT.
Khi quyền được kết hôn, quyền được ly hôn của nhóm người LGBT không được tôn trọng và bảo vệ, những người LGBT sẽ có thể phải gánh chịu sự căng thẳng về thần kinh, chịu sự đau đớn về thể xác, gây ra tâm lý chống đối, phản kháng hoặc tiêu cực,... Điều này rõ ràng ảnh hưởng nghiêm trọng đến những quyền lợi chính đáng của những người LGBT. Xét về mặt xã hội, họ không thể là chủ thể bình thường tham gia các quan hệ dân sự, không làm việc tốt để tạo ra của cải vật chất cho bản thân và xã hội, nặng nề hơn nữa, họ có thể còn là nguy cơ dẫn đến các tệ nạn hoặc tội phạm cho xã hội. Như vậy, việc đảm bảo quyền được kết hôn, được ly hôn một cách tự nguyện là yêu cầu chính đáng của nhóm người LGBT.
Điều 51 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: “Vợ chồng hoặc cả hai người có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết việc ly hôn”. Pháp luật cho phép vợ hoặc chồng có quyền được yêu cầu Tòa án giải quyết cho họ ly hôn khi quan hệ vợ chồng không thể duy trì được nữa. Tuy nhiên, cũng như quyền kết hôn, quyền ly hôn cũng bị hạn chế trong những trường hợp nhất định. Cụ thể trong trường hợp vợ đang có thai, sinh con hoặc đang nuôi con dưới 12 tháng tuổi chồng không có quyền yêu cầu ly hôn”. Quyền yêu cầu ly hôn về nguyên tắc chỉ thuộc về những cặp vợ – chồng có hôn nhân hợp pháp và hôn nhân thực tế được pháp luật công nhận. Các trường hợp khác (có quan hệ chung sống nhưng không được pháp luật công nhận, không đăng ký kết hôn...) thì pháp luật không thừa nhận họ có quan hệ vợ chồng và điều đó đồng nghĩa với việc họ cũng không có quyền ly hôn.
Các quy định về quyền kết hôn, quyền bình đẳng giữa vợ và chồng, quyền ly hôn đều chỉ đề cập đến mối quan hệ hôn nhân duy nhất đó là quan hệ hôn nhân của các cặp đôi dị tính. Điều này có nghĩa là, đối với những người thuộc nhóm LGBT, các quyền này của họ vẫn tồn tại, nhưng với điều kiện là họ phải có quan hệ hôn hân được pháp luật công nhận, tức là một cuộc hôn nhân dị tính. Pháp luật cũng như thực tiễn xét xử cũng chưa ghi nhận lý do ly hôn là do một bên là người LGBT. Do đó, những cặp đôi LGBT chỉ có thể lấy lý do chung chung rằng không còn hợp nhau, không còn yêu nhau để minh chứng cho tình trạng “mục đích hôn nhân không đạt được” thay vì lý do người vợ hoặc người chồng là người thuộc nhóm người LGBT.
