Quy trình kiểm soát hợp đồng M&A theo pháp luật cạnh tranh 

1. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế: 

Theo quy định tại Khoản 2, Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 thì pháp luật Việt Nam sử dụng các ngưỡng thông báo là: (1) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (2) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (3) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (4) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Các điều kiện này được đánh giá độc lập nhau và được quy định cụ thể về mức giá trị tại Điều 13, Nghị định 35/2010/NĐ–CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh 2018. 

Khắc phục nhược điểm của Luật Cạnh tranh 2004, Luật Cạnh tranh 2018 đã sử dụng nhiều tiêu chí để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế hơn. Việc chỉ sử dụng duy nhất một tiêu chí thị phần kết hợp của Luật Cạnh tranh 2004 bộc lộ nhiều khó khăn trong thực tế áp dụng do các doanh nghiệp khi tham gia tập trung kinh tế không thể xác định được giá trị của thị trường hoạt động của mình. Ngay cả các cơ quan quản lý nhà nước của ngành hay lĩnh vực đó cũng khó có thể có số liệu đủ tin cậy để đánh giá quy mô thịnh trường. Số liệu này nếu có cũng có độ trễ do cần thời gian để tổng hợp và như vậy không đáp ứng được yêu cầu cần đánh giá thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Có thể thấy pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp đều không sử dụng tiêu chí này để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. 

Giống với pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp, Luật Cạnh tranh 2018 có sử dụng các tiêu chí doanh thu, tổng tài sản để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Đây là các tiêu chí dễ được các chủ thể có liên quan và cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét đánh giá do được sử dụng từ hệ thống kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp. Theo quy định của pháp luật về thuế, hàng tháng, hàng quý các doanh nghiệp đều phải có báo cáo nộp định kỳ cho cơ quan thuế; đối với các doanh nghiệp niêm yết trên sàng chứng khoán thì báo cáo bán niên phải có sự soát xét và báo cáo thường niên phải được kiểm toán của đơn vị kiểm toán độc lập. Do đó, việc sử dụng các loại số liệu này để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là hết sức thuận tiện. 

Giống với pháp luật Hoa Kỳ, Luật Cạnh tranh 2018 có sử dụng tiêu chí giá trị giao dịch để xem xét ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, pháp luật Hoa Kỳ sử dụng tiêu chí này là tiêu chí chính để đánh giá trong khi Luật Cạnh tranh 2018 lại sử dụng với giá trị tương đương với các tiêu chí khác. Nếu như các tiêu chí về doanh thu và tổng tài sản là các số liệu cơ bản đã có một cách chắc chắn tại thời điểm tiến hành hoạt động tập trung kinh tế, thì giá trị giao dịch tại thời điểm diễn ra hoạt động tập trung kinh tế là kết quả của sự thương lượng, đàm phán giữa các bên. Do đó, trong trường hợp các bên có chủ ý để giá trị giao dịch danh nghĩa thấp hơn giá trị giao dịch thực tế và thực hiện thanh toán cho nhau bằng các phương thức khác thì quy định về giá trị giao dịch sẽ bị vô hiệu. Để khắc phục nhược điểm này, chúng ta thấy rằng việc thông báo tập trung kinh tế chỉ là một phần trong các cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế. Nếu như vụ việc tập trung kinh tế không thuộc đối tượng phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế nhưng có hậu quả làm giảm môi trường cạnh tranh thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc chủ thể có quyền lợi và nghĩa vụ bị ảnh hưởng hoàn toàn có thể thực hiện biện pháp tố tụng cạnh tranh để bảo vệ quyền lợi bị xâm hại. 

Ngoài ra, cần lưu ý rằng Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 ngoài việc quy định các tiêu chí được sử dụng để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, nội dùng chế định này đồng thời cũng quy định về giá trị sử dụng có tính tương đương và độc lập của các tiêu chí này. Như vậy pháp luật Việt Nam quy định có sự khác biệt rõ rệt so với pháp luật Pháp, là chỉ sử dụng duy nhất tiêu chí đánh giá bằng doanh thu và so với pháp luật Hoa Kỳ, là có sử dụng nhiều tiêu chí đánh giá khác nhau, nhưng tiêu chí đánh giá về quy mô giao dịch được sử dụng làm tiêu chí đánh giá chính, tiêu chí đánh giá phụ tiếp theo để phân loại là tổng tài sản hoặc doanh thu của các chủ thể tham gia tập trung kinh tế. Một điểm chung nữa giữa pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp và có khác biệt với Luật Cạnh tranh 2018 đó là các tiêu chí đánh giá được cá thể hóa rõ ràng đối với từng chủ thể, mức giá trị của từng tiêu chí được xác định cụ thể khi áp dụng đối với chủ thể bên mua và bên bán.

Nội dung quy định mức giá trị cụ thể của các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế không được quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh 2018 mà được trao quyền cho Chính phủ quy định tại Nghị định số 35/2020/NĐ–CP. Theo nội dung quy định tại Điều 13 Nghị định này về Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế thì việc áp dụng ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018 có một số đặc điểm như sau: 

– Các mức giá trị sử dụng làm ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được áp dụng chung cho cả chủ thể bên mua và bên bán. Việc xác định mức doanh thu này là kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế hay áp dụng cho từng doanh nghiệp tham gia hoạt động tập trung kinh tế với tư cách là bên mua hoặc bên bán chưa được quy định rõ ràng, có thể dẫn tới cách hiểu không thống nhất khi áp dụng để tính toán các giá trị này. 

– Một điểm đáng lưu ý là Điểm b, Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 có quy định sử dụng tiêu chí “tổng doanh thu”, tuy nhiên khi được hướng dẫn cụ thể tại Điểm b, Khoản 1 Điều 12 Nghị định số 35/2000/NĐ–CP thì Chính phủ lại hướng dẫn là áp dụng đối với “doanh thu bán ra” hoặc “doanh số mua vào”. Theo quy định tại Mục 03, Chuẩn mực kế toán số 14 ban hành theo Quyết định số 149/2001/QĐ–BTC của Bộ Tài chính thì doanh thu là “tổng giá trị các lợi ích kinh tế doanh nghiệp thu được trong kỳ kế toán, phát sinh từ các hoạt động sản xuất, kinh doanh thông thường của doanh nghiệp, góp phần làm tăng vốn chủ sở hữu”. Như vậy không thể đáng đồng khái niệm “tổng doanh thu” với khái niệm “doanh số mua vào” như nội dung quy định tại Nghị định số 35/2020/NĐ–CP được. 

– Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 không đề cập đến phương thức sử dụng các tiêu chí đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế mà chỉ quy định các tiêu chí nào được sử dụng để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Do đó trong thực tế triển khai có thể phát sinh trường hợp hai doanh nghiệp có tổng giá trị tài sản thuộc ngưỡng phải thông báo tập trung kinh tế, thực hiện giao dịch chuyển nhượng tài sản cho nhau (có thể là tài sản trực tiếp phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc cổ phần, phần vốn góp tại công ty con), tuy nhiên, trong trường hợp giá trị tài sản chuyển nhượng có giá trị nhỏ hoặc doanh thu của công ty có cổ phần, phần vốn góp được chuyển nhượng so với thị trường liên quan của công ty này có giá trị nhỏ, thì việc phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế là không cần thiết. Đây có lẽ là nhượng điểm của việc sử dụng nhiều tiêu chí đánh giá tập trung kinh tế tuy nhiên không có phân định thứ tự ưu tiên áp dụng giữa các tiêu chí này. 

2. Quy định về nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế: 

Thông báo TTKT là trình tự bắt buộc đối với các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đạt đến ngưỡng thông báo TTKT theo quy định tại Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018. Theo đó, khi đạt đến ngưỡng thông báo TTKT, các doanh nghiệp có nghĩa vụ phải nộp hồ sơ thông báo đến Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Ngưỡng thông báo phụ thuộc vào một trong các trường hợp: (a) Giá trị giao dịch từ 1.000 tỉ đồng trở lên, (b) Tổng tài sản trên thị trường của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên, (c) Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên và (d) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế từ 20% thị phần thị trường. 

Trên thực tế, do hiện nay Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia vẫn chưa được thành lập nên các doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn trong việc gửi nộp hồ sơ, không biết gửi nộp hồ sơ cho ai, gửi nộp hồ sơ đi đâu? Các cơ quan khác chịu trách nhiệm thẩm định hồ sơ theo Luật Cạnh tranh 2004 (Cục Cạnh tranh & Bảo vệ người tiêu dùng) thì nay theo luật mới đã không còn có thẩm quyền. 

Bên cạnh đó, một khía cạnh về nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế đang gặp nhiều quan điểm trái chiều đó là đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp. Pháp luật Việt Nam hiện nay đang không có bất kỳ một quy định cụ thể như thế nào là mua bán doanh nghiệp? Thông thường, hoạt động mua bán doanh nghiệp được hiểu là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Theo quy định tại khoản 1, Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ–CP thì kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp khác là khi thuộc một trong các trường hợp sau: (1) Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại; (2) Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó; (3) Doanh nghiệp mua lại có một trong các quyền sau: (i) Trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại; (ii) Quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại; (iii) Quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại bao gồm việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó. 

+ Tuy nhiên, hiện nay, Luật Cạnh tranh và Nghị định 35/2020/NĐ–CP chưa có hướng dẫn cụ thể quyền phủ quyết có phải là quyền kiểm soát, chi phối hay không. Do đó, chưa có câu trả lời chính xác liệu các quyền phủ quyết mà Nhà đầu tư có được từ thỏa thuận cổ đông có được coi là Nhà đầu tư kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu. 

Trường hợp quan điểm của cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng quyền phủ quyết được coi là quyền quyết định thì các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thông báo tại khoản 1, Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ–CP sẽ phải tiến hành thông báo tập trung kinh tế. Do đó, các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thông báo tại khoản 1, Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ–CP muốn an toàn phải tiến hành các thủ tục nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế để được xem xét giải quyết theo trình tự thẩm định tập trung kinh tế của pháp luật. Dẫn tới có thể kéo dài thời hạn hoàn thành giao dịch, gây thiệt hại cho các bên liên quan. 

Nghị định 75/2009/NĐ–CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh quy định quy định: trong trường hợp các doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ thông báo khi tiến hành TTKT thì sẽ bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của các doanh nghiệp tham gia TTKT. 

3. Quy định về việc thẩm định hồ sơ tập trung kinh tế: 

Việc đánh giá tác động về kinh tế của vụ việc tập trung kinh tế được Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia tiến hành trên cơ sở các phân tích về kinh tế của từng vụ việc tập trung kinh tế. Mục đích của việc đánh giá nhằm xác định tác động hạn chế cạnh tranh của hoạt động tập trung kinh tế. Việc đánh giá này bao gồm cả đánh giá các tác động tích cực và tiêu cực và có kết luận về tổng hợp các tác động. 

Khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh năm 2018 ghi nhận thị trường bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Trong đó, thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tường tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Hai phân loại thị trường này là dựa vào đặc tính của sản phẩm hàng hóa và đặc điểm về không gian tiêu thụ sản phẩm hàng hóa đó. Nghị định số 35/2020/NĐ–CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh dành các điều từ Điều 3 đến Điều 8 quy định hướng dẫn xác định các loại thị trường này. 

Theo nội dung quy định tại Điều 4 Nghị định số 35/2000/NĐ–CP thì thị trường sản phẩm liên quan được ghi nhận dựa vào đặc tính có thể thay thế cho nhau về đặc tính hàng hóa (tính chất vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật...), mục đích sử dụng và giá cả của hàng | hóa, dịch vụ. Việc xác định khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa được hướng dẫn xác định tại Điều 5, theo đó, việc đánh giá chủ yếu dựa trên sự biến động về giá cả các các loại hàng hóa khi có sự thiếu hụt của một mặt hàng gây ra. 

Việc xác định thị trường sản phẩm liên quan trong trường hợp đặc biệt được quy định tại Điều 6 của Nghị định số 35/2000/NĐ–CP. Chúng ta thấy rằng các nội dung quy định tại Điều 4 của Nghị định số 35/2020/NĐ–CP rất thuận tiện và phù hợp cho việc đánh giá các hoạt động tập trung theo chiều ngang do việc so sáng và đánh giá tập trung vào đặc tính của hàng hóa trên cùng thị trường liên quan. Tuy nhiên, khi áp dụng các quy định này vào đánh giá tập trung kinh tế theo chiều dọc thì sẽ không phù hợp do trong trường hợp này, hàng hóa dịch vụ của các chủ thể tham gia tập trung kinh tế không còn trên cùng thị trường liên quan. Có thể lấy ví dụ trong trường hợp một sàn thương mại điện tử tiến hành tập trung kinh tế với một đơn vị vận chuyển, trong trường hợp này, nếu áp dụng các quy định của Điều 4 thì vụ việc tập trung kinh tế nhiều khả năng được xem xét thông qua do chủ thể hình thành sau tập trung kinh tế có sự tăng trưởng về quy mô nhưng hoạt động trên hai thị trường liên quan khác nhau. Tuy nhiên nếu đánh giá theo Khoản 2 và Khoản 3 Điều 6 thì rõ ràng thị trường vận chuyển hỗ trợ quan trọng cho hoạt động thương mại điện từ và do đó sàn thương mại điện tử sẽ có thể có lợi thế về chi phí hơn các đối thủ cạnh tranh khác cần được xem xét. Như vậy, chúng ta thấy rằng nội dung quy định tại Điều 6 Nghị định 35/2020/NĐ–CP là để hướng tới điều chỉnh các hoạt động tập trung kinh tế theo chiều dọc của các chủ thể trong cùng một chuỗi giá trị thương mại. 

Việc xác định thị trường địa lý liên quan được quy định tại Điều 7 Nghị định số 35/2020/NĐ–CP. Theo đó thì thị trường địa lý liên quan được đánh giá dựa trên khả năng thay thế được cho nhau của các sản phẩm có điều kiện cạnh tranh tương tự và khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận (tiêu chí chi phí vận chuyển; rào cản thị trường). 

Bên cạnh việc xác định thị trường liên quan, việc xác định các rào cản ra nhập và mở rộng thị trường cũng là yếu có quan trọng trong việc xác định mức độ cạnh tranh của một thị trường. Nội dung hướng dẫn này được quy định tại Điều 8 Nghị định số 35/2020/NĐ–CP. Các nội dung quy phạm này hướng tới đánh giá sự khó khăn của một đối thủ cạnh tranh mới khi tham gia thị trường có liên quan mà vụ việc tập trung kinh tế có tác động tới. 

Như vậy, các quy phạm này của Nghị định số 35/2020/NĐ–CP có sự chi tiết hơn so với nội dung các quy phạm tương đương tại Nghị định số 116/2005/NĐ–CP, tuy nhiên cơ | bản không có nhiều thay đổi. Để có thể đánh giá các nội dung này kịp thời và có chất lượng thì Ủy ban Cạnh tranh cần có nhiều thông tin về thị trường và hoạt động của doanh nhiệp. Luật Cạnh tranh 2018 không có nhiều khác biệt so với Luật Cạnh tranh 2004 trong việc gia tăng quyền hạn này, Ủy ban Quản lý cạnh tranh còn thiếu công cụ thông tin để có cơ sở đánh giá. Mặc dù theo quy định tại Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 35/2020/NĐ CP, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có quyền tham vấn các cơ quan quản lý chuyên ngành và các chuyên gia, tuy nhiên không có quy định cụ thể về nghĩa vụ phối hợp hoặc các yếu cầu phải phối hợp trong việc cung cấp thông tin cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. 

Bên cạnh đó, các quy phạm tại Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định 35/2020/NĐ–CP mới quy định các nội dung yêu cầu đánh giá mang tính định hướng chứ chưa có hướng dẫn mang tính định lượng việc áp dụng các quy phạm này trong một ngành, lĩnh vực hoặc hoàn cảnh cụ thể. Việc áp dụng mang tính định lượng các quy phạm này phụ thuộc vào chính sách của Chính phủ từng thời kỳ. Do đó, để thuận tiện và tạo tính ổn định trong việc áp dụng pháp luật cạnh tranh, tùy vào chính sách đối với hoạt động tập trung kinh tế, Chính phủ cần ban hành hướng dẫn cụ thể việc áp dụng và mức đánh giá các tiêu trí tập trung kinh tế của từng thời kỳ. 

Việc xác định tác động đối với cạnh tranh được pháp luật Việt Nam sử dụng thống nhất trong Luật Cạnh tranh 2004 và tại Luật Cạnh tranh 2018 là thị phần kết hợp. Đặc | biệt, Luật Cạnh tranh 2018 đã có quy định cụ thể về cách xác định thị phần và thị phần kết hợp tại Điều 10 và chi tiết tại Điều 9 và Điều 10 Nghị định 35/2020/NĐ–CP đối với việc xác định thị phần của nhóm doanh nghiệp liên kết. 

Tuy nhiên, theo quan điểm của TS. Nguyễn Trọng Điệp trong bài “Thị phần trong | thị trường liên quan theo pháp luật Luật Cạnh tranh Việt Nam” trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật năm 2017 thì các đánh giá, xác định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam chỉ mang tính chủ quan của cơ quan quản lý nhà nước và chưa tính đến sự đánh giá của người tiêu dùng. Tham khảo kinh nghiệm Hoa Kỳ và Pháp, TS. Nguyễn Trọng Điệp đã đề xuất việc áp dụng bổ sung cách đánh giá vụ việc tập trung kinh tế từ phía người tiêu dùng bằng phương pháp thử SSNIP (Small but Significant Non–transitory Increase in Price). Đây là phương pháp đã được Liên minh Châu Âu sử dụng và quy định tại Điều 81 và 82 Hiệp định thành lập Cộng đồng chung Châu Âu về nguyên tắc cạnh tranh. Theo đó, quan điểm của người thụ hưởng sản phẩm về khả năng thay thế của sản phẩm này bằng một sản phẩm khác sẽ là căn cứ quyết định về phạm vi của thị trường liên quan của sản phẩm, thay vì các tiêu chí định tính, định lượng được cung cấp bởi nhà sản xuất hoặc được quyết định bởi nhà nước. Mặc dù nhận được nhiều ý kiến đóng góp trong quá trình soạn thảo, Luật cạnh tranh 2018 đã không có bổ sung hay hoàn thiệm thêm về cách đánh giá vụ việc tập trung kinh tế so với Luật Cạnh tranh 2004. 

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 35 Luật Cạnh tranh 2018 thì Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế. Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ thông báo, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho bên nộp hồ sơ về tính đầy đủ, hợp lệ của hồ sơ. Trong trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ, hợp lệ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm thông báo bằng văn bản các nội dung cụ thể cần sửa đổi, bổ sung để các bên sửa đổi, bổ sung hồ sơ trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày ra thông báo. Khi kết thúc thời hạn mà bên được yêu cầu không sửa đổi, bổ sung hồ sơ hoặc sửa đổi, bổ sung không đầy đủ theo yêu cầu thì Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia trả lại hồ sơ thông báo tập trung kinh tế. 

Sau khi nhận đủ hồ sơ thông báo tập trung kinh tế hợp lệ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có thời hạn 30 ngày để xem xét ra thông báo kết quả thẩm định sơ bộ việc tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 36 Luật Cạnh tranh 2018. Theo đó, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia được phép quyết định theo một trong hai trường hợp sau: (1) hoạt động tập trung kinh tế được phép thực hiện hoặc (2) hoạt động tập trung kinh tế phải thẩm định chính thức. Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia chỉ được phép ra quyết định thẩm định chính thức hoạt động tập trung kinh tế trong thời hạn 30 ngày. Như vậy, nếu hết thời hạn 30 ngày theo quy định tại Khoản 2 Điều 36 Luật Cạnh tranh 2018 thì vụ việc tập trung kinh tế phải thực hiện thủ tục thông báo được phép thực hiện. 

Việc thẩm định sơ bộ theo quy định tại Điều 36 Luật Cạnh tranh 2018 được quy định cụ thể tại Điều 14 Nghị định số 35/2013/NĐ–CP, theo đó, căn cứ cơ bản để xem xét một vụ việc tập trung kinh tế có phải thực hiện thẩm định chính thức hay được phép thực | hiện là trên cơ sở đánh giá thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan. 

Việc thẩm định chính thức được quy định tại Điều 37 Luật Cạnh tranh 2018, Ủy | ban Cạnh tranh Quốc gia có thời hạn 90 ngày kể từ ngày ra quyết định thẩm định chính thức trong quá trình thẩm định sơ bộ. Thời gian thẩm định chính thức có thể gia hạn tối đa không quá 60 ngày đối với các vụ việc phức tạp. Trong quá trình thẩm định chính thức, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia thực hiện đánh giá riêng lẻ tác động tích cực, tác động tiêu cực và tác động tổng hợp của vụ việc tập trung kinh tế. Các nội dung yêu cầu đánh giá tác động tiêu cực được quy định tại Điều 31 Luật cạnh tranh 2018 và quy định cụ thể tại Điều 15 Nghị định 35/2013/NĐ–CP. Các nội dung yêu cầu đánh giá tác động tích cực được quy định tại Điều 32 Luật Cạnh tranh 2018 và quy định cụ thể tại Điều 16 Nghị định 35/2014/NĐ–CP. 

Trong quá trình thẩm định vụ việc tập trung kinh tế, trong giai đoạn sơ bộ cũng như trong giai đoạn chính thức, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có quyền tham vấn các cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia vụ việc tập trung kinh tế hoạt động. 

Như vậy, chúng ta thấy rằng việc đánh giá tác động kinh tế của vụ việc tập trung kinh tế là hoạt động được tiến hành bởi Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia dựa trên cơ sở của nhiều đánh giá, phân tích của lĩnh vực kinh tế. Mục đích của hoạt động này là nhằm đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh cũng như những tác động tích cực có thể có từ vụ việc. Về bản chất, đây là quá trình vận dụng các kiến thức và công cụ kinh tế, tài chính, thương mại để đưa ra nhận định, pháp luật cạnh tranh không đưa ra yêu cầu về nội dung của các đánh giá này do đây là lĩnh vực chuyên môn khác biệt nhưng pháp luật cạnh tranh có đưa ra yêu cầu về các đánh giá cần được thực hiện để Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có căn cứ đưa ra quyết định. 

Kết thúc quá trình thẩm định chính thức, theo quy định tại Khoản 1 Điều 41 Luật Cạnh tranh 2018, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phải đưa ra một trong các quyết định sau: (1) Cho phép thực hiện vụ việc tập trung kinh tế, (2) Cho phép thực hiện vụ việc tập trung kinh tế kèm điều kiện và (3) Không cho phép thực hiện vụ việc tập trung kinh tế. 

4. Hệ quả pháp lí của việc thẩm định tập trung kinh tế: 

Theo quy định tại Điều 43 Luật Cạnh tranh 2018 về thực hiện tập trung kinh tế thì trong suốt thời gian chờ quyết định của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia đối với các vụ việc tập trung kinh tế đạt tới ngưỡng thông báo, các chủ thể có liên quan không được tiến hành bất cứ thủ tục tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan. 

Như vậy, trong trường hợp vụ việc tập trung kinh tế chưa đến ngưỡng thông báo, thì hợp đồng M&A giao kết giữa các bên được phép thực hiện ngay. Cần lưu ý rằng việc xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế này do các chủ thể có liên quan tự xác định và có thể việc xác định này là không khách quan khi các bên có động cơ che giấu vụ việc nhằm hưởng lợi. Do đó, tuy việc tập trung kinh tế có thể được tiến hành xong nhưng theo thủ tục tố tụng cạnh tranh thì thời hiệu khiếu nại đối với hoạt động tập trung kinh tế là 03 năm kể từ khi các bên có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh. 

Trong trường hợp vụ việc tập trung kinh tế đến ngưỡng phải thông báo, tại thời điểm thực hiện thủ tục thông báo, các bên có thể thực hiện giao kết hợp đồng M&A trước hoặc chưa thực hiện giao kết hợp đồng M&A. Do pháp luật cạnh tranh không có quy định rõ ràng về việc xác định thế nào là thực hiện tập trung kinh tế, nên việc giao kết hợp đồng giữa các bên không thể được xem là thực hiện tập trung kinh tế. Nếu xét theo bản chất pháp lý, đây chỉ là việc các bên xác lập quyền và nghĩa vụ sẽ thực hiện trong tương lai; hành vi này hoàn toàn chưa thể có tác động xâm hại tới môi trường cạnh tranh là khách thể mà pháp luật cạnh tranh bảo vệ. 

Bên cạnh đó, theo quy định tại Khoản 1 Điều 43 thì các doanh nghiệp phải thực hiện thông báo sau khi được phép thực hiện vụ việc tập trung kinh tế mới được phép: “làm thủ tục tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan”, như vậy chúng ta thấy rằng pháp luật cạnh tranh coi việc các chủ thể thực hiện các thủ tục hành chính nhằm mục đích thực hiện việc chuyển giao các tài sản phục vụ cho việc tập trung kinh tế là hành vi thực hiện tập trung kinh tế. Theo các xây dựng quy phạm này của pháp luật cạnh tranh, thì hành vi thực tế là cơ sở để xác định xem các chủ thể đã tiến hành hoạt động tập trung kinh tế hay chưa. 

Do việc đã giao kết hoặc chưa giao kết hợp đồng M&A là tùy nghi theo thỏa thuận giữa các bên, nên tác động của pháp luật cạnh tranh đối với hợp đồng M&A trong trường hợp này như sau: 

– Trong trường hợp hợp đồng M&A chưa được giao kết và vụ việc tập trung kinh tế được phép thực hiện (vụ việc không phải thực hiện thẩm vấn chính thức hoặc có quyết định cho phép thực hiện của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia) thì các bên tiến hành giao kết hợp đồng. Nếu vụ việc tập trung kinh tế được phép thực hiện có điều kiện thì các bên cần đàm phán thay đổi nội dung hợp đồng cho phù hợp với yêu cầu của Ủy ban Cạnh tranh quốc gia; nếu các điều kiện này làm mất lợi thế thương mại của vụ việc thì các bên có thể | hủy bỏ việc tập trung kinh tế. 

– Trong trường hợp hợp đồng M&A đã giao kết thì việc thực hiện hợp đồng phải đợi đến thời điểm được phép thực hiện tập trung kinh tế (vụ việc không phải thực hiện thẩm vấn chính thức hoặc có quyết định cho phép thực hiện của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia). Nếu vụ việc được phép thực hiện có điều kiện thì các bên phải đàm phán điều chỉnh phương án tập trung kinh tế và hợp đồng M&A cho phù hợp; nếu các điều kiện này làm mất lợi thế thương mại của vụ việc thì các bên có thể hủy bỏ việc tập trung kinh tế và giải quyết các vấn đề phát sinh theo hợp đồng đã giao kết. Nếu vụ việc không được phép thực hiện thì hợp đồng M&A bị vô hiệu với các nội dung liên quan tới việc tập trung kinh tế, các nội dung liên quan tới việc giải quyết các vấn đề phát sinh vẫn có hiệu lực thi hành. 

Như vậy, chúng ta thấy rằng hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế của Nhà nước có tác động quyết định tới hiệu lực của Hợp đồng M&A và nội dung của hợp đồng M&A trong trường hợp tập trung kinh tế được phép thực hiện có điều kiện. Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh không điều chỉnh trực tiếp hợp đồng M&A mà gián tiếp tác động qua các quy định về: (i) trường hợp vụ việc tập trung kinh tế được phép thực hiện mà không phải thông báo tại Khoản 1 Điều 33; (ii) các trường hợp được phép thực hiện khi phải thực | hiện thông báo tại Điều 43 và (iii) các điều kiện để vụ việc tập trung kinh tế được phép thực hiện trong trường hợp tập trung kinh tế có điều kiện tại Điều 42 Luật Cạnh tranh 2018. 

Trong trường hợp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia cho phép thực hiện tập trung kinh tế có điều kiện thì các điều kiện được phép áp dụng và đề nghị các chủ thể có liên quan thực hiện được quy định tại Điều 42, gồm: (1) Chia, tách, bán lại một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (2) Kiểm soát nội dung liên quan đến giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế; (3) Biện pháp khác nhằm khắc phục khả năng tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường và (4) Biện pháp khác nhằm tăng cường tác động tích cực của tập trung kinh tế. Như vậy, có thể phân loại nhóm các điều kiện kèm theo hoạt động tập trung kinh tế như sau: 

– Nhóm tác động tới phương án, quá trình tập trung kinh tế: trong nhóm này chỉ gồm có biện pháp đầu tiên. Nếu Ủy ban Cạnh tranh quốc gia áp dụng điều kiện thuộc nhóm này, thì các bên tham gia sẽ phải thực hiện đúng các nội dung yêu cầu nếu muốn tiến hành vụ việc tập trung kinh tế. 

– Nhóm tác động tới doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế: trong nhóm này gồm các biện pháp còn lại do nội dung điều chỉnh của các biện pháp này không tác động | tới quá trình thực hiện tập trung kinh tế mà áp đặt các điều kiện lên chủ thể hình thành sau tập trung kinh tế. Tại thời điểm phán quyết về điều kiện tập trung kinh tế được đưa ra, các bên có thể lường trước hậu quả kinh tế của phán quyết để ra quyết định có tiếp tục thực hiện vụ việc tập trung kinh tế hay không.