Các quy định của pháp luật điều chỉnh đối với Hợp đồng M&A 

Pháp luật cạnh tranh được hình thành không nhằm mục đích cấm đoán các hoạt động tập trung kinh tế, thay vào đó là nhằm kiểm soát các hiện tượng tập trung kinh tế có khả năng đe dọa đến trật tự cạnh tranh của thị trường. Nghiên cứu tổng quát đã cho thấy pháp luật cạnh tranh của các quốc gia đều đi theo hướng này. Qua đó, có thể thấy về cơ bản, kiểm soát tập trung kinh tế được thực hiện chủ yếu thông qua hai cơ chế đó là:

(i) cấm đoán các trường hợp tập trung kinh tế làm tổn hại đến tình trạng cạnh tranh; (ii) kiểm soát các trường hợp có khả năng tổn hại đến cạnh tranh. 

Kiểm soát tập trung kinh tế được áp dụng đối với những nhóm khác nhau và có những phương thức xử lý khác nhau cho từng nhóm. Cụ thể có thể chia thành hai nhóm như sau: 

(i) Nhóm Tập trung kinh tế bị cấm hoặc phải kiểm soát: nhóm này bao gồm các vụ việc tập trung kinh tế hoàn toàn có hại cho môi trường cạnh tranh hoặc có nguy cơ gây hại cho môi trường cạnh tranh nếu như không được kiểm soát hoặc được thực hiện có điều kiện nhằm loại bỏ những tác động tiêu cực đối với môi trường cạnh tranh. 

(ii) Nhóm được tự do thực hiện tập trung kinh tế [6]: nhóm này bao gồm các vụ việc tập trung kinh tế mà quá trình đánh giá tác động và được kết luận bởi cơ quan quản lý cạnh tranh là không có nguy cơ dẫn đến tác động tiêu cực cho môi trường cạnh tranh hoặc tác động đó hầu như là không đáng kể. 

Trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế, việc phân chia các nhóm và cách thức điều chỉnh đối với mỗi loại hành vi tập trung kinh tế dựa trên cơ sở của tiêu chí “ngưỡng thông bao tập trung kinh tế”. Theo đó, pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế sẽ đưa ra các tiêu chí cụ thể để lựa chọn xem xét các vụ việc tập trung kinh tế có khả năng gây ra lo ngại về mặt cạnh tranh, yêu cầu các doanh nghiệp liên quan tiến hành thông báo và chịu sự kiểm soát của pháp luật cạnh tranh. 

1. Quy định về thông báo tập trung kinh tế: 

Việc xác định nguyên tắc và xây dựng các tiêu chí tạo thành ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là một trong những nội dung trọng tâm của pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế. Trong đó, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế cần phải đáp ứng các yêu cầu cơ bản: (i) phải rõ ràng, cụ thể, dễ nắm bắt và có thể dự báo; (ii) phải dựa trên các tiêu chí định lượng khách quan và có thể tính toán được (như thị phần trên thị trường liên quan, doanh thu, doanh số, giá trị tài sản ...); (iii) phải dựa trên các thông tin mà các bên tham gia tập trung kinh tế cũng như cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh có thể dễ dàng tiếp cận; (iv) phải đảm bảo không bỏ sót những vụ việc thực sự có tác động hạn chế cạnh tranh; (v) phải được xây dựng một cách đồng bộ trên cơ sở mối tương quan với các chính sách của Nhà nước như chính sách công, chính sách thương mại quốc tế; và (vi) ngưỡng thông báo tập trung kinh tế này cần phải tính toán dựa trên quy mô và năng lực hoạt động và thực thi pháp luật của cơ quan quản lý cạnh tranh. Hiện này, tiêu chí thị phần trên thị trường liên quan là một tiêu chí cơ bản của pháp luật kiểm soát thị tập trung kinh tế của Việt Nam. 

2. Yêu cầu thực hiện kiểm soát tập trung kinh tế: 

Do tính chất đặc thù của vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế, có thể thấy rằng không phải mọi trường hợp tập trung kinh tế đều bị pháp luật ngăn cấm hoặc kiểm soát. Trái lại, có những dạng tập trung kinh tế được pháp luật cho phép. Cụ thể, việc kiểm soát tập trung kinh tế được thực hiện bởi hệ thống các biện pháp thiết kế theo hướng tăng dần như sau: 

– Không cần thực hiện thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế: trong trường hợp này, một ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được thiết lập. Căn cứ vào đó, các doanh nghiệp tiến hành tập trung kinh tế sẽ tự mình xem xét, tính toán các điều kiện cho phép và trên cơ sở đó sẽ không thông báo nếu các điều kiện cho phép dưới ngưỡng quy định. Trong trường hợp này, các doanh nghiệp liên quan có thể không cần có một hành vi cụ thể và vụ việc tập trung kinh tế được tiến hành mà không cần có sự giám sát. 

– Phải thực hiện thông báo nếu các điều kiện cho phép vượt ngưỡng quy định. Trong trường hợp này, hoạt động tập trung kinh tế phải thực hiện theo một thủ tục luật định để có ý kiến của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc cho phép, không cho phép hoặc cho phép có điều kiện kèm theo đối với vụ việc tập trung kinh tế. 

Việc tính toán các điều kiện cho phép có thể không chính xác vì những yếu tố khách quan như thiếu thông tin, có nhận thức khác nhau về các yếu tố phải tính toán, xem xét; tuy nhiên cũng có thể vì lý do chủ quan khi các bên tham gia tập trung kinh tế cố tình hiểu sai, tính toán sai các điều kiện cho phép nhằm trốn tránh sự kiểm soát của cơ quan quản lý cạnh tranh. Hậu quả của các sai phạm này sẽ dẫn đến sự vi phạm ngưỡng thông báo và phải chịu sự điều chỉnh, phạt vi phạm từ phía cơ quan quản lý cạnh tranh ở giai đoạn hậu kiểm theo thủ tục kiểm soát sau. 

3. Thông báo tập trung kinh tế và kết quả đánh giá tác động từ cơ quan quản lý cạnh tranh:

Để kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế, pháp luật cạnh tranh đặt ra các mức tiêu | trí mà khi đạt tới mức này, hoạt động tập trung kinh tế có thể có tác động tiêu cực tới thị trường. Trong quá trình tiến hành hoạt động tập trung kinh tế, khi đạt tới mức này, các chủ thể tham gia tập trung kinh tế phải tiến hành thông báo hoạt động của mình tới cơ quan quản lý cạnh tranh để đánh giá mức độ tác động. Việc đặt ra ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sẽ phân loại hoạt động tập trung kinh tế thành các hoạt động được phép tiến hành không cần có sự kiểm soát và các hoạt động phải thực hiện thủ tục kiểm soát. 

Khi đạt tới ngưỡng thông báo, vụ việc tập trung kinh tế cần phải được xem xét, đánh giá về tác động đến cạnh tranh để kiểm soát và phát hiện kịp thời các trường hợp có nguy cơ gây hại. Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh có thẩm quyền theo trình tự luật định. Sau khi nhận được thông báo, cơ quan này sẽ tiến hành đánh giá và xác định xem việc tập trung kinh tế đó có gây ra những tác động tiêu cực đến cạnh tranh hay không. Trên cơ sở đánh giá của mình, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ đưa ra quyết định hành chính về việc cho phép hay cấm hoạt động tập trung kinh tế đang được xem xét. Quyết định hành chính này thuộc một trong các trường hợp sau: (i) các doanh nghiệp không được phép tiến hành tập trung kinh tế và (ii) các doanh nghiệp được chấp nhận cho tiến hành tập trung kinh tế với điều kiện bổ sung hoặc không cần. 

Trong trường hợp tập trung kinh tế chưa tới ngưỡng thông báo, hoạt động này được phép hoàn toàn tự do tiến hành theo cơ chế tự động, các chủ thể tham gia không cần thực hiện thủ tục pháp lý nào. 

4. Hưởng miễn trừ trong trường hợp thuộc diện bị cấm: 

Trong việc kiểm soát tập trung kinh tế, miễn trừ là thủ tục cho phép hướng ngoại lệ của những dạng tập trung kinh tế bị tuyên bố là cấm. Miễn trừ được áp dụng đối với một số hoạt động tập trung kinh tế dựa trên những cơ sở lý luận và thực tiễn nhất định, cụ thể: 

– Thứ nhất, việc xem xét cho hưởng miễn trừ dựa trên sự cân nhắc đến tác dụng tích cực cho sự phát triển của thị trường, đến lợi ích của người tiêu dùng hoặc xa hơn nữa là lợi ích chung của nền kinh tế, chẳng hạn như khả năng hình thành các doanh nghiệp hay tập đoàn kinh tế có sức cạnh tranh cao hơn trên trường quốc tế. 

– Thứ hai, không phải mọi trường hợp tập trung kinh tế đều gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động tiêu cực đến cạnh tranh. Có những vụ tập trung kinh tế mặc dù có yếu tố thị phần kết hợp lớn hơn so với ngưỡng thông báo và kiểm soát nhưng gây ra ảnh hưởng không đáng kể hoặc vụ tập trung kinh tế có thể đem lại những lợi ích kinh tế – xã hội lớn hơn so với những thiệt hại đối với thị trường mà nó gây ra. Chính vì vậy, có thể nói rằng quy định về miễn trừ trong pháp luật cạnh tranh là hướng đến sự mềm dẻo và hiệu quả trong vấn đề điều tiết nền kinh tế, làm cho việc tuân thủ pháp luật sao cho có lợi nhất cho nền kinh tế. 

Trên thế giới, quy định miễn trừ đối với TTKT thuộc diện bị cấm có thể thấy trong quy định của rất nhiều quốc gia. Tại Liên minh Châu Âu, chính sách cạnh tranh của Liên minh Châu Âu không cho rằng mọi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp đều là vi phạm pháp luật. Trong trường hợp, thỏa thuận giữa các doanh nghiệp mang lại lợi ích lớn hơn những hạn chế cạnh tranh thì Ủy ban Châu Âu (European Commission) có quyền cho phép thực hiện những thỏa thuận như vậy, nhằm đảm bảo tính hợp tình và hợp lý của các quy tắc cạnh tranh. Trường hợp này được gọi là “miễn trừ ngăn cản”, tức là Ủy ban Châu Âu đưa ra những miễn trừ thay vì ngăn cản thỏa thuận giữa các doanh nghiệp. Ví dụ khác là theo đạo luật Thúc đẩy và Bảo vệ Cạnh tranh của Vương quốc Bahrain. Theo đó, tại chương 11 của đạo luật này quy định các trường hợp TTKT bị cấm, và trường hợp TTKT bị cấm có thể được miễn trừ nếu được Thủ tướng Bahrain cho phép nếu Thủ tướng Bahrain cho rằng hoạt động TTKT đó có lợi ích cho cộng đồng. 

Tại Việt Nam, Luật cạnh tranh 2004 tại Điều 19 quy định về trường hợp miễn trừ TTKT bị cấm như sau: 

“Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:

1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.” 

Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2019 đã bỏ quy định này. Hiện nay trong Luật cạnh tranh nói riêng, và trong hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung không có quy định miễn trừ đối với các hình thức cạnh tranh TTKT bị cấm. Nguyên nhân là do Luật cạnh tranh 2004 quy định cụ thể đối với các hình thức TTKT chiếm trên 50% trên thị trường liên quan đều bị cấm. Nhưng Luật cạnh tranh 2019, thay vì quy định cụ thể đối với một hoạt động TTKT như thế nào là bị cấm, đã quy định mở hơn. Theo đó, cần phải đánh giá những tác động tiêu cực, và tích cực của một hoạt động TTKT khi đạt đến ngưỡng thông báo TTKT theo rất nhiều tiêu chí (không chỉ còn là phần trăm thị trường) theo quy định tại Điều 31, Điều 32 Luật Cạnh tranh 2019. Vì vậy, quy định về miễn trừ đã bị loại bỏ. Chúng ta có thể ngầm hiểu rằng, việc đánh giá hoạt động TTKT đã bao gồm cả việc xem xét không cho phép, cho phép, hay miễn trừ cho hoạt động TTKT đó. 

5. Cấm tuyệt đối (không có ngoại lệ): 

Đây là những trường hợp tập trung kinh tế nằm ngoài những biện pháp kiểm soát kể trên. Theo đó, mọi trường hợp tập trung kinh tế đều bị cấm tiến hành, đồng thời những vụ tập trung kinh tế loại này nếu đã được tiến hành đều mặc nhiên vô hiệu (vô hiệu tuyệt đối). Cơ sở của việc xem xét các trường hợp này là việc xem xét tác động tiêu cực đến cạnh tranh cũng như không có những tác động tích cực nào đối với cạnh tranh nào được xem xét và cũng không nằm ngoài các khả năng được giao quy chế miễn trừ. 

6. Điều tra và xử lý vi phạm trong kiểm soát tập trung kinh tế: 

Hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế không chỉ dừng lại ở giai đoạn trước khi tiến hành vụ việc tập trung kinh tế mà còn trong quá trình thực hiện tập trung kinh tế và trong một khoảng thời gian nhất định sau khi vụ việc tập trung kinh tế được thực hiện. 

Theo đó, một hoạt động tập trung kinh tế nói chung, M&A nói riêng được coi là vị phạm pháp luật cạnh tranh về tập trung kinh tế có thể được khát quát thành các trường hợp sau: 

– Thực hiện tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm, tức là hoạt động tập trung kinh tế gây tác động hoặc có thể gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam theo Điều 30 Luật cạnh tranh 2018; 

– Thực hiện tập trung kinh tế thuộc diện phải thông báo nhưng không thực hiện nghĩa vụ thông báo; 

– Các hành vi vi phạm pháp luật khác về tập trung kinh tế bao gồm: 

• Thực hiện tập trung kinh tế khi chưa có thông báo kết quả thẩm định sơ bộ của Ủy | ban Cạnh tranh Quốc gia; trừ trường hợp hết thời hạn quy định mà Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia chưa ra thông báo;

• Thực hiện tập trung kinh tế khi Ủy ban cạnh tranh Quốc gia chưa ra quyết định về kết quả thẩm định chính thức trong trường hợp hành vi tập trung kinh tế phải thẩm định chính chức.
• Không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ điều kiện được thể hiện trong quyết định về tập trung kinh tế có điều kiện.

• Thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia đã ra quyết định về kết quả thẩm định chính thức trong đó xác định giao dịch đó thuộc trường hợp bị cấm. 

Các hành vi nêu trên tuy vi phạm quy định pháp luật cạnh tranh về kiểm soát tập | trung kinh tế nhưng chưa được doi là nguy hiểm cho xã hội như là đối với trường hợp hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nên không bị xử lý trách nhiệm hình sự mà chỉ áp dụng các biện pháp xử lý hành chính, bao gồm các hình thức xử phạt chính: (1) Cảnh cáo; (2) Phạt tiền; Hình phạt bổ sung: (1) Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc văn bản tương đương, tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề, 

(2) Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh; (3) Tịch thu khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm. Ngoài các hình thức xử phạt chính và bổ sung nêu trên, doanh nghiệp vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số biện pháp khắc phục hậu quả: (1) Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường; (2) Chia tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua. 

7. Yêu cầu về nội dung pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế: 

Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế là lĩnh vực pháp luật công mang tính quyền lực nhà nước được thiết lập ra nhằm điều chỉnh các hoạt động tập trung quyền lực thị trường của các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh thương mại với mục tiêu duy trì và bảo vệ môi trường cạnh tranh. Hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế bao gồm một quy trình gồm nhiều công đoạn với nội dung là sự phối hợp của các hoạt động như phân tích, đánh giá tác động và thực hiện các quyết định hành chính. Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế như vậy cần thiết phải đảm bảo của hai nội dung quan trọng sau: 

– Thứ nhất, về mặt pháp lý, cơ chế phải được vận hành trên cơ sở các quy định pháp luật về hình thức và phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế thông qua việc xác định ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế. 

– Thứ hai, về mặt thể chế, các quy định này cần phải được thực hiện bởi cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế với nhiệm vụ trọng tâm là tiếp nhận và đánh giá tác động kinh tế của vụ việc tập trung kinh tế cũng như thực hiện các vấn đề liên quan đến thủ tục thông báo tập trung kinh tế và hoạt động tố tụng cạnh tranh.